Par Frédéric Peltier, docteur en droit, Dethomas Peltier Kopf Juvigny Avocats

S’apitoyer sur le sort des banques n’est pas très à la mode. Aujourd’hui, la vindicte antibanque n’est pas réservée à la panoplie des bons populistes ; elle est assez généralisée. A l’origine, les banquiers étaient au ban du marché, c’est-à-dire un peu à l’écart du centre du commerce. Les banques semblent maintenant mises au ban de l’économie.

Avec l’affaire BNP Paribas poursuivie pour des transactions en dollars concernant des pays sous embargo des Etats-Unis, ceux-là même qui réclamaient des sanctions exemplaires il y a encore quelques semaines, semblent se rendre compte que l’arme politique de la sanction peut se retourner contre l’intérêt économique et financier de leur pays. Si la sanction est utilisée comme arme politique, il n’y a pas de raison de s’en priver comme arme de politique internationale, c’est-à-dire arme de concurrence. Les Etats Unis d’Amérique sont maîtres en la matière.

Les sanctions infligées aux banques ou les accords transactionnels qui ne sont autres que des sanctions déguisées ont de toute évidence une dimension politique et macroéconomique. Leur caractère est en fait beaucoup plus politique que juridique. Au demeurant, les sanctions dans le cas du non-respect des embargos, ne font qu’illustrer le fait que les banques sont un instrument que les politiques considèrent parfois comme étant à leur service ou, à tout le moins, au service de leur politique. Les banques doivent se plier à la raison d’Etat beaucoup plus que toute autre entreprise.

Recentrer le débat des sanctions bancaires sur une argumentation strictement juridique est une gageure pour les défenseurs dans de telles procédures.

Plusieurs raisons expliquent cette prééminence du politique sur le juridique.

D’abord, le système bancaire est tellement pathogène lorsqu’il dysfonctionne que les Etats, qui ne peuvent faire autrement que venir à son secours, sont ensuite contraints de régler leurs comptes avec brutalité. Le préjudice à l’économie résultant d’actes incriminés est augmenté par le coût du sauvetage des banques, et tout se mélange jusqu’au haro sur les bonus. Il y a certes une part de vérité dans cette idée générale que les banques ont effectué une ponction nocive sur l’économie ces dernières années, par des opérations trop gagnantes, qui ont contribué à l’enrichissement de certains de leurs opérateurs, et que, lorsque la roue a tourné, les pertes n’ont pas été partagées comme les gains. Mais la réalité est bien plus nuancée.

Or, ces sanctions qui se veulent dissuasives au point de pousser les limites du principe de proportionnalité des peines bien au-delà de l’imaginable sont peut-être un moyen un peu facile de solder l’histoire des excès et des dangers de la planète dont les politiques sont les premiers responsables.

La sanction des banques intervenant dans des transactions financières impliquant des pays au ban des nations selon les Etats Unis, mais où l’on trouve facilement du Coca-Cola, n’est-elle pas un moyen d’éviter de masquer l’inefficacité des moyens de contrôler la prolifération des armes qui finissent sans trop de difficulté aux mains d’organisations terroristes, par exemple ?

La dimension politique de la sanction des banques n’exonère-t-elle pas à bon compte les politiques d’avoir à répondre de leur propre responsabilité dans des jeux d’alliances avec tel ou tel dirigeant autocrate ou dictateur devenu incontrôlable ?

La multiplication des sanctions visant à réprimer des manipulations financières n’est-elle pas également un moyen pour les politiques de s’exonérer à bon compte de leur responsabilité dans le mode de régulation de l’économie qu’ils ont souhaitée, sans doute trop libéral, c’est-à-dire dérégulé à outrance ?

Ainsi, il faut par exemple retourner à l’origine des excès qui caractérisent l’affaire des subprimes ou des manipulations Libor Euribor. Elle est identique et ne saurait se résumer à la cupidité des banques.

Il y a derrière ces affaires des choix politiques qui, s’ils ne pardonnent pas certains comportements déviants, les ont permis et les expliquent. D’un point de vue juridique, cette responsabilité politique, collective, car elle procède de choix démocratiques, doit être prise en considération dans une appréciation de la responsabilité des banques.

Les subprimes sont un choix politique. Plusieurs choix en réalité. D’abord l’endettement de ménages modestes qui a conduit à leur surendettement est un choix politique de l’administration républicaine, largement partagé par les démocrates, celui d’une Amérique de propriétaires. Outil de relance économique, l’immobilier avait les faveurs de Monsieur Greenspan. La tritrisation, c’est-à-dire transfert au marché des risques bancaires, mais aussi transfert vers le secteur des assurances avec les CDS et le CDO, n’ont été que des outils de mise en œuvre de cette politique.

La généralisation des indices de taux d’intérêt est également un choix politique. L’emprise administrative sur la fixation des taux d’intérêt s’estompant, les transactions de marché entre opérateurs privés sont devenues les référentiels les plus utilisés pour mesurer le coût de l’argent. Mais faute de marchés centralisés faisant émerger une cotation unifiée, les indices utilisés comme référence pour les financements de l’économie sont devenus des hybrides entre données statistiques et cours de marché. On sait aujourd’hui l’absence de fiabilité du système, notamment lorsque les opérations interbancaires se sont raréfiées. Les politiques sont largement responsables de ne pas avoir anticipé, diagnostiqué et stoppé à temps cette dérive.

En fait, les scandales bancaires qui font aujourd’hui régulièrement les gros titres des journaux doivent être dénoncés plus comme la conséquence d’une défaillance de régulation que comme celle d’une avidité du système bancaire. Or la défaillance de la régulation ne saurait en aucun cas être compensée par un mouvement de balancier inverse en une sévérité de la sanction dans une logique juridique dont l’éloignement conduit à l’arbitraire.