Par Yann Anselin, collaborateur senior, et Dylan Damaj, collaborateur, Norton Rose Fulbrigh

Pour parvenir à la réalisation d’objectifs ambitieux en matière d’énergie, rappelés récemment par la Commission européenne (Commission) dans une communication intitulée «Un cadre d’action en matière de climat et d’énergie pour la période comprise entre 2020 et 2030», les aides financières de l’Etat versées aux opérateurs peuvent constituer un excellent outil incitatif en ce sens. Or, les aides d’Etat aboutissent par définition à favoriser les opérateurs en bénéficiant par rapport à leurs concurrents sur un marché. En conséquence, la Commission exige sauf exceptions qu’avant tout versement effectif d’une aide, celle-ci lui soit notifiée afin de vérifier que cette dernière est bien strictement nécessaire à la réalisation d’un objectif d’intérêt général, comme la réalisation d’économies d’énergie. A défaut, sa récupération par l’Etat devra être ordonnée.

A cet égard, l’actualité du droit des aides d’Etat a été fortement marquée ces dernières années par les prises de position du Conseil sur plusieurs mécanismes emblématiques de la politique énergétique au regard de la réglementation des aides d’Etat. Ces positions, qui peuvent parfois sembler divergentes et sont en tout cas difficilement lisibles pour les opérateurs, ont pourtant un impact majeur sur les marchés. Dans ce contexte, le Conseil avait constaté, dans une décision du 28 mai 2014, que l’obligation d’achat de l’électricité produite à partir des sources d’énergie renouvelable à un prix supérieur à sa valeur de marché constituait bien une aide d’Etat et aurait dû de ce fait être notifiée à la Commission, il a tout récemment rejeté cette qualification s’agissant du dispositif des CEE.

Créé en 2005, le dispositif des CEE constitue l’un des principaux instruments de la politique de maîtrise de la demande énergétique en France. Il repose sur une obligation de réalisation d’économies d’énergie imposée par les pouvoirs publics à des fournisseurs d’énergie excédant un certain seuil, obligation dont ils doivent s’acquitter par la détention, à la fin d’une période de référence, de CEE équivalents à cette obligation. Les CEE sont obtenus par les fournisseurs d’énergie à la suite d’actions entreprises en propre, par l’achat de CEE auprès d’autres fournisseurs, ou en obtenant de leurs clients qu’ils en réalisent. En cas de non-respect de leurs obligations, les obligés sont tenus de verser une pénalité libératoire. Estimant que l’option ainsi ouverte aux fournisseurs éligibles constituait une aide d’Etat non notifiée à la Commission, l’ANODE, association de fournisseurs alternatifs d’électricité, requérante dans cette affaire, a attaqué le décret prolongeant d’un an la deuxième période triennale d’obligation d’économies d’énergie, initialement prévue du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013.

Le Conseil écarte toutefois la qualification d’aide d’Etat en considérant que, si le mécanisme des CEE est imputable à l’Etat et accorde bien un avantage économique aux entreprises éligibles, celui-ci n’est toutefois pas accordé directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat, critère nécessaire pour la qualification d’aide d’Etat. En effet, pour le Conseil, si les CEE constituent, pour leurs détenteurs, un actif incorporel ayant une valeur monétaire, l’Etat ne contrôle ni leur quantité offerte sur le marché (qui dépend des efforts d’économies d’énergie des personnes concernées par ce dispositif et du nombre d’actions éligibles qu’elles sont en mesure de réaliser), ni leur valeur marchande (déterminée par la rencontre entre l’offre et la demande). Seul le plafond du prix d’échange des certificats est fixé à travers la détermination de la sanction pécuniaire infligée aux fournisseurs qui ne produisent pas les CEE justifiant du respect de leurs obligations. Le Conseil en conclut que les CEE n’ont en tant que tels pas de valeur pour les bénéficiaires par rapport à l’Etat et servent uniquement de preuve officielle attestant de la réalisation d’économies d’énergie éligibles au dispositif. Par suite, ils n’ont figuré à aucun moment dans le patrimoine de l’Etat, qui n’avait donc aucune possibilité de les vendre ou de les mettre en adjudication. Il n’existe donc pas de lien suffisamment direct entre la faculté de négocier ces certificats et une renonciation par l’Etat à une ressource existante ou potentielle, condition requise pour qualifier l’existence d’une aide d’Etat.

Sur ce point, il est intéressant de comparer le mécanisme des CEE avec celui sous-tendant les droits d’émission d’oxyde d’azote aux Pays-Bas qui avait été qualifié d’aide d’Etat dans un arrêt de la Cour de Justice de l’Union européenne du 8 septembre 2011, que l’ANODE invoquait au soutien de sa cause. Le système de droits d’émission d’oxyde d’azote néerlandais consistait en la mise à disposition gratuite, au profit de certaines entreprises éligibles, de droits d’émission d’oxydes d’azote, celles-ci pouvant dès lors les négocier entre elles pour éviter le paiement d’amendes. Pour la Cour de Justice, la négociabilité de droits d’émission d’oxydes d’azote représentait un avantage consenti par le législateur national à certaines entreprises impliquant une charge supplémentaire pour les pouvoirs publics, sous la forme notamment d’une exonération de l’obligation de paiement d’amendes ou d’autres sanctions pécuniaires. La ressemblance avec le système français étant a priori frappante, la position du Conseil est intéressante. Ce d’autant plus que certains constats opérés par la Cour pour qualifier le système néerlandais d’aide d’Etat semblent transposables au mécanisme des CEE et diffèrent de l’analyse du Conseil sur certains points.

La Cour avait par exemple souligné que le fait de rendre les droits d’émission négociables créait un marché permettant aux entreprises ayant émis un surplus d’oxyde d’azote d’acquérir auprès d’autres entreprises les droits d’émission manquants, cette circonstance conférant en soi nécessairement une valeur aux permis d’émission négociables. Il n’est à ce titre pas évident que la négociabilité des CEE n’aboutisse pas ipso facto à une même conséquence. En outre, à la différence du Conseil, le fait que la valeur des permis d’émission d’oxyde d’azote était déterminée par l’offre et la demande et non par l’Etat n’avait pas paru pertinent à la Cour de Justice pour qualifier le système néerlandais d’aide d’Etat. Sur ce dernier point, il apparaît en définitive que les systèmes néerlandais et français ont en commun de créer un marché permettant aux entreprises n’atteignant pas les objectifs d’émission d’acquérir des titres négociables au lieu de s’acquitter des pénalités normalement dues, et ce à un prix potentiellement inférieur à ces dernières. Ceci est susceptible de constituer tant un avantage pour les entreprises éligibles au dispositif qu’un manque à gagner pour l’Etat.

Nonobstant ces similitudes, le Conseil justifie l’absence d’aide d’Etat en raison d’un lien insuffisamment direct entre la faculté de négocier les CEE et une renonciation par l’Etat à une ressource existante ou potentielle. En adoptant une position inverse le Conseil aurait dû ordonner le remboursement des aides illégalement versées et remettre ainsi en cause un mécanisme majeur de la politique énergétique française. Si le dispositif est donc validé juridiquement par le Conseil, son efficacité n’est pas pour autant exempte de toute critique ; l’ANODE soulevant notamment l’existence d’effets d’aubaine compte tenu du niveau similaire du prix des CEE et des pénalités libératoires.

Dans tout secteur, mais particulièrement dans l’énergie, les difficultés à cerner les contours de la notion d’aide d’Etat sont manifestes. Pour éviter tout risque de remboursement des aides versées sans notification, une analyse préalable des projets d’aide économique à une ou plusieurs entreprises au regard du droit des aides d’Etat doit être menée.

En pratique, il incombe aux autorités gouvernementales seules de notifier à la Commission les projets d’aides qui tombent dans le champ des aides d’Etat. Pour autant, ce monopole ne doit pas dissuader les bénéficiaires de faire leur propre analyse préalable lorsqu’ils ont des doutes sur les soutiens économiques qu’ils ont reçus ou s’apprêtent à recevoir et qui n’ont de surcroît pas fait l’objet d’une notification. En effet, cette circonstance ne leur permettra pas d’échapper au remboursement de l’aide ordonnée par le juge national ou la Commission, et les recours en responsabilité contre l’Etat pour le versement d’une aide d’Etat illégale sont difficilement admis.