Il y a près de trois ans, alors que le projet d’acquisition des activités «énergie» d’Alstom par le groupe américain General Electric était au cœur des débats politiques et médiatiques, paraissait au Journal officiel du 15 mai 2014 le décret n° 2014-479 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable.
Par Quirec de Kersauson, avocat, Orrick
1. Les pouvoirs publics n’avaient pas caché, à l’époque, que cette modification soudaine des textes régissant la police des investissements étrangers en France répondait à un objectif politique de court terme, celui de soumettre la réalisation de l’opération envisagée par General Electric à l’approbation préalable de l’Etat (1).
De fait, avant l’intervention de ce texte, les activités «de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la Défense nationale» (art. L. 151-2 du Code monétaire et financier) qui étaient, notamment, soumises au régime d’autorisation étaient énumérées de manière très précise dans les dispositions réglementaires du Code (v. art. R. 153-2 et R. 153-4 du Code) (2). Or les activités de la branche «énergie» d’Alstom étaient assurément hors champ de ce texte.
Le gouvernement est donc venu ajouter, par le décret du 14 mai 2014, une disposition «balai» de portée large relative au champ d’application du régime de police (3), plusieurs activités considérées comme susceptibles d’être stratégiques (dans les secteurs de l’énergie, de l’eau, des réseaux et services de transports et de communications électroniques et de la protection de la santé publique, notamment) ayant été intégrées dans le champ de la réglementation.
L’objectif immédiat poursuivi par le gouvernement a été atteint, General Electric ayant été contraint de passer sous les fourches caudines afin d’obtenir l’autorisation, finalement sous conditions, du ministre de l’Economie pour réaliser son projet d’acquisition.
2. Contrairement à ce qui avait été dit à l’époque, l’Etat n’a pas méconnu, à cette occasion, les exigences européennes (4) et n’a pas davantage institué une réglementation d’exception par rapport aux standards internationaux (5). Faut-il rappeler, pour ne citer qu’elle, la lourde contrainte que constitue la législation américaine dite «CIFUS» ?
Le bien-fondé de la règlementation française nous semble, en réalité, peu contestable. Pour autant, n’y a-t-il rien à redire du décret Alstom, tout particulièrement quant à son champ d’application ?
Les secteurs d’activités qui ont été ajoutés en 2014 dans le champ de la réglementation sont nombreux et ont, à dessein, été définis de manière large. Aussi bien, par l’inclusion notamment des secteurs de l’énergie, des transports, des communications électroniques, de la santé publique et de l’eau, c’est une fraction considérable des secteurs d’activités de l’économie française qui se retrouve potentiellement dans le champ de la règlementation.
Il en résulte un changement de paradigme pour une réglementation qui, auparavant, avait vocation à s’appliquer à titre relativement exceptionnel. L’administration se trouve désormais saisie de très nombreuses demandes d’autorisation, alors même que le caractère stratégique des activités précises concernées dans certaines opérations pourrait prêter à discussion.
Ainsi, des projets d’acquisition de dimension modeste dans le secteur des énergies renouvelables sont régulièrement notifiés. Certes, une telle activité relève bien formellement du secteur de l’énergie, mais peut-on véritablement considérer qu’un tel investissement porterait atteinte aux intérêts nationaux dans ce secteur alors même que la production d’énergie correspondante est anecdotique dans le mix énergétique national et, surtout, que la sécurité d’approvisionnement n’est pas en cause dès lors que la production d’énergie par une éolienne est, comme le vent, nécessairement discontinue ?
D’autres exemples pourraient être donnés, notamment dans le secteur des réseaux et services de communications électroniques ou dans celui de la santé publique.
On peut sans doute songer à incriminer la prudence excessive des opérateurs et de leurs conseils. Mais, force est de rappeler que la méconnaissance de la règlementation expose à des risques juridiques considérables : débouclage de l’opération, nullité d’ordre public des accords, prononcé d’une amende dont le montant peut être du double du montant de l’investissement et sanctions pénales (6). Par suite, alors même qu’une lecture raisonnable des textes conduirait peut-être à ne pas notifier une opération, l’investisseur prudent se trouve logiquement contraint de notifier son projet à l’administration pour exclure un risque lié à l’interprétation des textes.
3. Une telle situation interroge l’effet utile du dispositif. En habilitant le pouvoir règlementaire à fixer la liste des activités soumises à autorisation, le législateur n’avait sans doute pas entendu permettre l’institution d’une dérogation aussi large au principe de liberté des relations financières entre la France et l’étranger. En effet, depuis la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l’étranger, le régime évoluait globalement et malgré quelques heurts dans le sens d’un plus grand libéralisme. L’intervention du pouvoir règlementaire en 2014 s’inscrit, à rebours, de cette évolution et place l’Etat en partie prenante d’un nombre très considérables d’opérations.
Cette situation n’est pas sans conséquences. Pour les parties à une opération, il s’agit bien sûr d’un élément à prendre en compte dans la documentation contractuelle et aussi dans le calendrier de closing. Pour l’administration elle-même, la «surréglementation» entraîne une surcharge de travail, laquelle pèse en premier chef sur la direction générale du trésor, mais aussi sur les autres services de l’Etat qui sont consultés par celle-ci au stade de l’instruction des dossiers.
Dans ces conditions – et nonobstant le fait que les services concernés font montre d’un très louable souci de coopération avec les investisseurs et de compréhension de leurs contraintes –, une circulaire d’interprétation des dispositions du Code monétaire et financier semblerait utile, sinon nécessaire.
Une clarification de cette nature serait d’autant plus utile que, la matière générant peu de contentieux, la jurisprudence topique est quasi inexistante. Il n’y aurait là, en outre, aucune innovation puisqu’un précédent texte (décret n° 90-58 du 15 janvier 1990) renvoyait expressément à une circulaire la détermination du champ d’application du régime en cause.
Une circulaire permettrait de clarifier ce champ d’application en précisant les critères d’interprétation utilisés par l’administration. Il est évident qu’une règle générale de minimis ne pourrait trouver à s’appliquer compte tenu de la nature du régime de police, mais peut-être serait-il possible de préciser que tel ou tel secteur se trouve placé, sauf exception, hors champ. Ainsi, dans le domaine des énergies renouvelables, un critère lié à la puissance des installations pourrait être envisagé.
La nécessaire protection des actifs stratégiques ne serait pas affectée et la non moins nécessaire marge d’appréciation dont les services de l’Etat doivent pouvoir bénéficier dans l’examen des dossiers serait – par construction – encadrée, mais elle ne serait nullement remise en cause dans son principe même. Dans le même temps, tout en constituant un guide pour les opérateurs étrangers souhaitant investir en France, une circulaire permettrait de recentrer la mission des services sur les opérations justifiant véritablement un tel contrôle de la puissance publique. Plus largement, le texte contribuerait, à sa mesure, à l’objectif de renforcement de l’attractivité de la France pour les investisseurs étrangers… et donc de l’emploi en France.
(1). L’urgence ayant présidé à l’édiction du texte se constate, d’ailleurs, à la seule lecture des visas, puisque c’est la commission permanente du Conseil d’Etat qui avait été saisie du projet de décret et non la section des finances et l’assemblée générale administrative (v. art. R. 123-21 du Code de justice administrative).
(2). Il s’agissait, notamment, des activités liées à l’armement, à la sécurité, aux biens à double usage ou aux technologies de l’information.
(3). V. 12° de l’article R. 153-2 du Code monétaire et financier.
(4). V. CJUE, 13 mai 2003, Commission c/ Royaume d’Espagne, aff. C-463/00). Dans un document du 15 mai 2014, la Commission européenne a indiqué que le décret n° 2014-479 ne méconnait pas, en tant que tel, le droit de l’Union européenne, mais qu’il appartient à la France de veiller à ce que son application concrète respecte les exigences européennes.
(5). Des dispositifs de contrôle des investissements étrangers existent dans de très nombreux Etats, notamment au sein de l’Union européenne. V. le rapport n° 191 (1995-1996) de M. Philippe Marini, fait au nom de la commission des finances, déposé le 31 janvier 1996, sur le projet de loi complétant la loi n° 66-1008 du 28 décembre 1966 relative aux relations financières avec l’étranger en ce qui concerne les investissements étrangers en France.
(6). V. articles L. 151-3, L. 151-4 et L. 165-1 du Code monétaire et financier.
