La pratique visant à procéder à des distributions exceptionnelles de réserves en dehors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, jusqu’alors plébiscitée par de nombreuses sociétés et recueillant l’assentiment de la doctrine, a été remise en cause par le tribunal de commerce de Paris, le 23 septembre 2022 (T. com. Paris, 16 ch., 23 sept. 2022, n° J2021000542).
Le Code de commerce prévoit : « Le bénéfice distribuable est constitué par le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures, ainsi que des sommes à porter en réserve en application de la loi ou des statuts, et augmenté du report bénéficiaire » et « l’assemblée générale peut décider la mise en distribution de sommes prélevées sur les réserves dont elle a la disposition. En ce cas, la décision indique expressément les postes de réserve sur lesquels les prélèvements sont effectués. Toutefois, les dividendes sont prélevés par priorité sur le bénéfice distribuable de l’exercice » (article L. 232-11, al. 2).
« Après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence de sommes distribuables, l’assemblée générale détermine la part attribuée aux associés sous forme de dividendes. Toutefois, lorsqu’un bilan établi au cours ou à la fin de l’exercice et certifié par un commissaire aux comptes fait apparaître que la société, depuis la clôture de l’exercice précédent, […] a réalisé un bénéfice, il peut être distribué des acomptes sur dividendes avant l’approbation des comptes de l’exercice. […] Tout dividende distribué en violation des règles ci-dessus énoncées est un dividende fictif » (article L. 232-12, al. 1).
Les deux lectures possibles des articles L. 232-11 et L. 232-12 du Code de commerce aboutissent à des conclusions contraires quant à la possibilité ou non de distribuer des dividendes en dehors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes de telle sorte que l’une ou l’autre des positions suivantes puisse être retenue. Une position stricte : seule l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes peut procéder à la distribution de sommes prélevées sur les réserves. Par conséquent, les associés ne pourraient décider de distribuer de réserves que dans deux cas : lors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes ou en dehors de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes, par le biais d’une distribution d’un acompte sur dividende, laquelle nécessite l’établissement d’un bilan comptable intermédiaire certifié par un commissaire aux comptes. Cette position résulte d’une lecture à la lettre de l’article L. 232-12 du Code de commerce, sans tenir compte des dispositions de l’article L. 232-11 du Code de commerce qui, en visant l’assemblée générale sans autre précision, ne restreint pas la possibilité de distribuer des réserves à l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes.
Une position libérale : toute assemblée générale peut procéder à la distribution de sommes prélevées sur les réserves. Cette seconde position s’appuie elle sur le fait qu’en l’absence de disposition légale ou réglementaire l’interdisant expressément, il est possible de considérer que n’importe quelle assemblée ordinaire pourrait décider de distribuer les réserves, pour autant que les textes relatifs à la distribution soient respectés.
La thèse privilégiée par la pratique
Le comité juridique de l’Association nationale des sociétés par actions s’est prononcé en faveur de l’interprétation selon laquelle toute assemblée générale peut procéder à la distribution de réserves en estimant que « n’importe quelle assemblée ordinaire peut décider de distribuer un dividende, à condition de respecter les textes relatifs à la distribution ». Le comité juridique nuance toutefois en précisant qu’« une telle façon de procéder devrait demeurer exceptionnelle pour éviter le risque d’abus de droit » et qu’il convient d’agir « prudemment en considérant que l’assemblée générale ordinaire (AGO) réunie exceptionnellement après l’AGO annuelle ne peut distribuer comme dividende qu’une somme correspondant au total au dividende qui aurait été distribué par l’AGO annuelle. Au-delà, il s’agirait d’une distribution exceptionnelle » (ANSA, avis du comité juridique du 2 juillet 2003).
La Compagnie nationale des commissaires aux comptes a également pris position en faveur d’une approche libérale optant pour une possible distribution autonome des réserves, en l’absence d’interdiction expresse de la loi (Bull. CNCC n° 44, déc. 1981, p. 500, et avis EJ 2007-09 : Bull. CNCC n° 153, mars 2009, p. 265).
La doctrine a également toujours été favorable à la thèse selon laquelle n’importe quelle assemblée ordinaire réunie extraordinairement est compétente pour distribuer un dividende, les auteurs retenant l’argument selon lequel aucun texte ne vient expressément interdire cette pratique (J. Mestre, D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Lamy Sociétés commerciales, 2022, n° 2341, c.), sous réserve qu’il ne soit pas procédé ainsi en vue de contourner les règles relatives au délai de mise en paiement des dividendes (Editions Francis Lefebvre, Mémento Assemblées Générales 2022-2023, n° 3555 ; Mémento Sociétés commerciales, 2023, Editions Francis Lefebvre, n° 76411). Il convient de souligner que la solution retenue par la doctrine a été largement retenue par la pratique, de nombreuses sociétés pratiquant les distributions exceptionnelles de réserves en cours d’exercice.
La prise de position du tribunal de commerce de Paris
A contre-courant de la doctrine et de la pratique, le tribunal de commerce de Paris retient dans son jugement du 23 septembre 2022, qu’« il ne peut être sérieusement soutenu que l’alinéa 2 de l’article L. 232-11 du Code de commerce permettrait, en l’absence de dispositions contraires, un autre mode de distribution que celui, alternatif, qui résulte de l’article L. 232-12 et que les sociétés auraient, dans le silence des textes, la possibilité de procéder librement à des distributions de sommes prélevées sur les réserves ». Le tribunal juge qu’« une telle lecture ferait perdre tout son sens à l’un des principes dégagés par ces textes qui vise à s’assurer, que la société, en ce compris ses résultats les plus récents, présente bien une capacité de distribution compatible avec le respect de sa solidité financière, dans un souci de protection des tiers ».
Le tribunal retient la qualification de distribution de « dividendes fictifs », bien que la distribution intervienne au sein d’un groupe de sociétés, sans toutefois que la répétition automatique des sommes versées ne soit prononcée, faute de demande des parties à cet égard, et conclut en tout état de cause à l’absence de préjudice.
Le tribunal n’évoque pas séparément la question de la distribution du report à nouveau, uniformisant son propos qu’il s’agisse de sommes reportées à nouveau ou de réserves. Sur le sort des sommes en report à nouveau la doctrine est partagée. L’incertitude porte sur l’obligation, ou non, d’inclure le report à nouveau dans un bénéfice distribuable pour pouvoir le distribuer. Selon un courant doctrinal, il convient « concernant les sommes reportées à nouveau, de considérer que la décision quant à l’affectation à leur donner a été renvoyée à l’assemblée générale chargée d’approuver les comptes suivants » (B. Dondero, « Pas de distribution de dividendes par une AGO autre que celle approuvant les comptes ! » : note précitée sous T. com. Paris, 23 sept. 2022, n° 8). Selon un autre courant, il pourrait être considéré « que le sort du report à nouveau bénéficiaire, ainsi que des primes diverses […], sous l’angle de leur distribution, n’est pas fondamentalement différent de celui des réserves distribuables » (R. Mortier, « La distribution de réserves, primes ou report à nouveau, hors assemblée annuelle d’approbation » : BRDA 7/23 paru le 1er avr. 2023). Concernant les primes d’émission, d’apport, de fusion, non évoquées par le tribunal, bien que l’origine des primes et réserves diffère, il convient de souligner qu’« une telle prime a la nature juridique d’un supplément d’apport, s’inscrit au passif du bilan où elle est dénommée comme telle et emprunte la nature juridique d’une réserve. Dès lors que les primes ont la nature juridique de réserves, il y a lieu de les traiter comme telles au moment d’envisager leur éventuelle distribution » (R. Mortier, Opérations sur capital social : LexisNexis 2023 n° 186 ; R. Mortier, BRDA 7/23 paru le 1er avr. 2023).
L’on soulignera pour conclure que, bien qu’il convienne de rester mesuré sur la portée de ce jugement, dans l’attente d’une confirmation ou infirmation de cette solution par la cour d’appel de Paris, le jugement du tribunal ayant été frappé d’appel, limiter la mise en distribution de dividendes au cadre de l’assemblée générale annuelle d’approbation des comptes reste à date l’option la plus prudente. La société souhaitant toutefois distribuer des réserves en cours d’exercice pourrait éventuellement produire, sur une base volontaire, une situation comptable intermédiaire certifiée par le commissaire aux comptes afin de justifier de ses capacités financières.
