Confident et défenseur de son client, mais également rouage essentiel du bon fonctionnement de la justice, l’avocat bénéficie du principe du secret professionnel. Un secret général, absolu et illimité dans le temps conformément aux règles de la profession. Etrangement, avant d’en préciser les contours, le législateur est d’abord intervenu pour édicter les sanctions de la violation du principe avec l’article 226-13 du Code pénal selon lequel la révélation d’un fait couvert par le secret professionnel constitue un délit punissable d’un an de prison et de 15 000 e d’amende. La Cour européenne des droits de l’homme, attentive à ce principe, a quant à elle eu l’occasion de se prononcer plusieurs fois dessus, notamment par le fameux arrêt AM&S du 18 mai 1982 dans lequel, sur le fondement de l’article 8 de la Convention européenne, elle précise que «cette confidentialité répond à l’exigence selon laquelle tout justiciable doit avoir la possibilité de s’adresser en toute liberté à son avocat». Dès lors les correspondances écrites entre l’avocat et son client touchant au dossier ont bénéficié de ce qui est appelé le legal privilege.

S’agissant des correspondances orales, notamment celles téléphoniques, les pratiques françaises ont longtemps été sujettes à caution. Dans l’arrêt Kruslin du 24 avril 1999, la Cour européenne a jugé la législation française légère au regard de l’article 8 de la Convention. Par une loi du 10 juillet 1991, l’Etat français a donc été contraint de véritablement organiser un système d’interception téléphonique judiciaire dans les enquêtes portant sur des infractions punies de peines d’emprisonnement d’au moins deux ans. Une réglementation complétée par les lois du 8 février 1995 et du 9 mars 2004.

Une exception au principe

La procédure d’écoutes téléphoniques a été codifiée aux articles 100 à 100-7 du Code de procédure pénale. La garde des Sceaux, par un communiqué de presse du 10 mars dernier se voulant pédagogique, a indiqué : «Pour les avocats, la loi précise qu’aucune interception ne peut avoir lieu sur une ligne dépendant de son cabinet ou de son domicile sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction. Les conversations échangées entre un avocat et son client relèvent de l’exercice des droits de la défense et ne peuvent être transcrites dans un procès-verbal. Mais s’il apparaît que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de cet avocat lui-même à des faits constitutifs d’une infraction, il peut être dérogé à ce principe, conformément à la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation.» En effet, dans un arrêt du 15 janvier 1997, la Cour de cassation a rappelé les limites de ce qui est autorisé par la loi : «L’écoute téléphonique d’un avocat ne peut être versée au dossier que s’il existe contre l’avocat des indices de participation à une infraction.» Et c’est bien  sur ce point que la polémique autour du dossier Sarkozy/Herzog trouve son ancrage.

Le Conseil national des barreaux a rappelé que des écoutes téléphoniques d’un avocat ne peuvent être diligentées que si le juge dispose d’indices «qui doivent être obligatoirement préalables à la décision, permettant de penser raisonnablement que cet avocat a participé à une infraction comme auteur, coauteur ou complice. En revanche, aucune écoute d’un avocat ne peut être ordonnée ni réalisée à titre préventif pour rechercher les indices d’un éventuel fondement à des poursuites pénales». Une analyse partagée par Pierre-Olivier Sur, bâtonnier de Paris, qui a expliqué le week-end dernier au Journal du Dimanche que «le secret professionnel des avocats est un principe absolu. Il interdit toute écoute téléphonique, sauf exceptionnellement après une infraction avérée et non pas, comme cela semble être le cas ici, en présumant qu’elle pourrait éventuellement se commettre». Et l’ordre des avocats de Paris de s’insurger contre «des dérives qui menacent l’un des piliers de notre démocratie : la garantie offerte à chacun de ce qu’il peut organiser librement sa défense avec son conseil sans risquer de voir ses propos utilisés, un jour, contre lui». Une situation grave pour la justice française. «Ce type d’atteinte au secret professionnel des avocats, sauf à pouvoir démontrer l’improbable et impérieuse légitimité, est de nature à affecter la confiance dans l’Etat du et des droits en France et des garanties essentielles. Cette confiance est primordiale non seulement pour les hommes, mais également pour les entreprises françaises ou étrangères», a rappelé Denis Musson, président du Cercle Montesquieu. Et ce dernier de conclure au nom des directeurs juridiques de France : «Nous ne pouvons qu’exprimer notre solidarité aux barreaux, notamment de Paris, qui se mobilisent sur ce sujet d’importance pour tous.»