Par Anne-Sophie Kerfant, avocat associé, et Margaux Azoulay, avocat, Orrick Rambaud Martel

La conclusion d’un Pacte Dutreil ISF permet à ses signataires de bénéficier d’une exonération partielle d’ISF sur les titres d’une société opérationnelle, à concurrence des trois quarts de leur valeur. Cette exonération partielle est subordonnée au respect de certaines conditions, particulièrement la conservation des titres objets de l’engagement, collectivement avec l’ensemble des signataires pendant au moins deux ans, puis individuellement par chacun des signataires jusqu’au terme de la sixième année suivant la conclusion du pacte.

Si le mécanisme paraît relativement simple dans son principe, ses modalités d’application suscitent, de la part des professionnels, de nombreuses interrogations, notamment au regard des conséquences de la cession par l’un des signataires de tout ou partie des titres soumis à engagement selon (i) que cette cession intervient pendant la période d’engagement collectif, pendant la période d’engagement individuel, ou au-delà de ces deux périodes (donc au-delà de la durée minimale de six ans) et (ii) que cette cession est réalisée au profit d’un autre signataire de l’engagement ou d’un tiers.

S’il ne fait pas de doute que la cession à un tiers durant la période d’engagement collectif ou individuel entraîne la remise en cause de l’exonération d’ISF dont a pu bénéficier le cédant au titre des années passées, les conséquences de la cession à un tiers au-delà du délai de six ans ou de la cession à un autre signataire durant la période d’engagement collectif étaient plus incertaines. Sur ces sujets, l’administration fiscale est venue apporter certaines précisions, aussi critiquables en droit qu’en équité.

1. S’agissant d’une cession à un tiers au-delà de la durée de six ans, de titres ayant fait l’objet d’un engagement de conservation, la doctrine administrative, précise, tant dans son ancienne instruction (7S-2-12 du 9 mars 2012) que dans le Bulletin officiel des finances publiques (BOFIP) (BOI-PAT-ISF-30-40-60-20-20120912), qu’«au-delà de la durée globale de conservation de six ans, seule est susceptible d’être remise en cause l’exonération partielle accordée au titre de la période d’un an en cours lors du non-respect des conditions relatives à la conservation des titres». Se posait la question de savoir si la remise en cause de l’exonération d’ISF concernait les seuls titres cédés ou si, au contraire, elle visait l’ensemble des titres couverts par le pacte, détenus par le cédant. Une lecture stricte de la doctrine administrative laissait à penser que le cédant conservait le bénéfice de l’exonération partielle à raison des titres conservés.

L’administration ayant jugé nécessaire, dans sa doctrine relative (i) à la cession de titres durant l’engagement collectif (1) et (ii) à la cession de titres durant l’engagement individuel (2), de préciser que la remise en cause de l’exonération partielle portait sur tous les titres du cédant, il était légitime de penser, en l’absence de toute précision similaire en cas de cession de titres au-delà du délai de six ans (3), que la cession de titres au-delà du délai de six ans n’entraînait la remise en cause de l’exonération d’ISF que pour les seuls titres cédés.

Contre toute attente, c’est une solution radicalement différente qu’a adoptée récemment l’administration fiscale : complétant sa doctrine relative aux cessions de titres au-delà du délai de six ans, elle a apporté les précisions suivantes : «Dès lors qu’un signataire du pacte cède un seul de ses titres, il perd le bénéfice de l’exonération partielle d’ISF, au titre de l’année en cours, et cela pour la totalité des titres détenus inclus dans le pacte, y compris donc pour les titres qu’il a conservés. En conséquence, pour l’avenir, l’exonération partielle d’ISF ne pourra s’appliquer que si un nouvel engagement collectif de conservation est souscrit dans les conditions de droit commun.» L’administration fiscale adopte ici une position qui ajoute au texte, puisqu’elle subordonne l’exonération d’ISF, au-delà de six ans, à la conservation par le contribuable de l’ensemble des titres couverts par le pacte. En conséquence, afin de couvrir les titres qu’il a conservés, le contribuable n’aura pas d’autre choix pour l’avenir que celui de conclure un nouvel engagement collectif de conservation, étant précisé que ce nouvel engagement collectif fera courir une nouvelle période de conservation de six ans, durant laquelle les titres conservés ne pourront être cédés. Ainsi, en pratique, bien qu’ayant conservé l’ensemble de ses titres pendant le délai minimum de six ans, le contribuable signataire d’un pacte Dutreil qui cède, au-delà du délai de six ans, une fraction de ses titres, devra nécessairement attendre six autres années avant de pouvoir céder le reste de ses titres pour pouvoir se prévaloir, entre ces deux cessions, d’une exonération partielle d’ISF à raison des titres conservés.

2. S’agissant d’une cession à un signataire durant la période d’engagement collectif, l’administration a adopté, là encore, une position qui est non seulement radicale, mais de surcroît contraire à l’esprit du texte. L’article 885 I bis du Code général des impôts précise clairement, dans son deuxième alinéa du b. que : «Durant la période d’engagement collectif, les associés peuvent effectuer entre eux des cessions ou donations de titres soumis à l’engagement.» La doctrine administrative (BOI-PAT-ISF-30-40-60-10-20120912 n° 110), qui commente ces dispositions, précise que : «L’engagement collectif se poursuit dans l’hypothèse de cessions de titres soumis à engagement qui interviennent entre les associés signataires de cet engagement ou leurs ayants cause à titre gratuit.» Certes, l’administration n’en conclut pas qu’une telle cession n’entraînerait pas de remise en cause de l’exonération d’ISF pour le cédant, mais au regard de la clarté de l’article du Code général des impôts, les praticiens ont toujours unanimement interprété cette souplesse comme permettant la libre circulation de titres entre signataires, sans remise en cause de l’exonération d’ISF dont avait bénéficié le cédant. C’est d’ailleurs ce qui distingue la phase d’engagement collectif, pendant laquelle les titres doivent être conservés collectivement par les signataires (c’est-à-dire que les titres engagés doivent demeurer entre les mains des signataires, peu importe la répartition individuelle entre eux), de la phase d’engagement individuel, pendant laquelle la circulation de titres entre signataires devient impossible.

Là encore, c’est une autre solution qui a été adoptée dans une réponse ministérielle en date du 13 août 2013. Selon les termes de cette réponse : «La circulation entre signataires du pacte des titres soumis à l’engagement n’entraîne pas la rupture du pacte. En revanche, dès lors qu’un signataire cède un seul de ses titres en cours d’engagement collectif, il perd le bénéfice de l’exonération partielle d’ISF, au titre de l’année en cours ainsi qu’au titre des années précédentes pour lesquelles l’exonération s’est appliquée, et cela pour la totalité des titres détenus inclus dans le pacte, y compris donc pour les titres qu’il a conservés.»

Il est permis de s’interroger sur la portée réelle de la souplesse, initialement voulue par le législateur dans le Code général des impôts, qui autorise les associés au pacte à effectuer entre eux des cessions ou des donations. Peut-on encore parler de souplesse ou de tolérance alors même que ces cessions «intrapacte» déclenchent rétroactivement, pour le cédant/donateur, la perte du bénéfice de l’exonération partielle d’ISF, y compris pour la fraction des titres qu’il a conservée. Outre le fait qu’elle est contraire à l’esprit même du texte de l’article 885 I bis du Code général des impôts, cette réponse ministérielle le vide complètement de sa substance et de sa finalité car, à l’avenir, aucun contribuable n’envisagera plus de céder ses titres sous pacte à un autre signataire. En tout état de cause, la position retenue dans cette réponse ministérielle, qui conduit finalement à traiter l’engagement collectif comme un engagement individuel, pourrait, nous semble-t-il, être valablement combattue devant les tribunaux.

Il sera nécessaire de suivre avec attention l’actualité à ce sujet et notamment la retranscription de cette réponse dans le BOFIP, que l’administration fiscale actualise régulièrement.

(1) BOI-PAT-ISF-30-40-60-20-20120912, paragraphe 90.

(2) BOFIP précité, paragraphe 140.

(3) BOFIP précité, paragraphe 150.