Par Christelle Coslin, associée, et Margot Mimoun, collaboratrice, Hogan Lovells

Ce sujet est souvent évoqué abstraction faite du contexte juridique plus global, notamment au niveau européen, qui mérite pourtant d’être rappelé. En effet, la Commission européenne et les Etats membres travaillent actuellement activement à l’adoption du «Digital Services Act» (ou DSA) qui a pour objectif, entre autres choses, de réguler ce sujet de manière uniforme au sein de l’Union européenne. Dans le cadre de ces travaux, le positionnement du gouvernement français est clair : la modération des contenus sur Internet devra inévitablement passer par une plus grande responsabilisation de celles qu’on appelle les «plateformes» au motif que ces sites Internet permettent la diffusion de contenus en ligne, quel que soit le format de ces contenus (textes, images, vidéos etc.).

Les propositions françaises visant plus de modération

La France propose ainsi d’organiser une «entière modération» des contenus. Il ne s’agirait plus seulement pour les opérateurs de devoir supprimer promptement les contenus manifestement illicites qu’ils hébergent à la réception d’une notification régulière à propos d’un contenu précisément identifié et pour un motif déterminé, comme c’est le cas actuellement sous l’empire de la LCEN (2) issue de la transposition de la directive e-commerce (3).

L’objectif clairement affiché est d’imposer une obligation de surveillance générale de l’ensemble des contenus hébergés afin de repérer a priori ceux qui sont illicites, voire même simplement «préjudiciables», et des mesures visant à supprimer lesdits contenus ou à les empêcher de devenir viraux sur le net. Précisons d’emblée que, dans cette perspective, l’appréciation du caractère illicite ou préjudiciable d’un contenu devra être réalisée par l’opérateur, conformément à la législation nationale en vigueur.

Au-delà des nombreuses questions de faisabilité matérielle et pratique associées à la mise en place de tels mécanismes, et ce même pour ces entreprises souvent qualifiées de «géants de l’Internet», il faut s’interroger sur les effets de ces propositions si elles étaient retenues. Ce système reviendrait à modifier profondément les équilibres de la réglementation en vigueur et rendrait nécessaire une refonte importante de la directive e-commerce et notamment de son article 15 aux termes duquel «les Etats membres ne doivent pas imposer aux prestataires, pour la fourniture des services visée aux articles 12, 13 et 14, une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites».

Il est donc question à l’heure actuelle d’un changement de paradigme de l’Internet tel que nous le connaissons depuis deux décennies et il ne faut pas minimiser l’ampleur des changements qui seraient nécessaires pour mettre en œuvre une telle législation. Ce n’est pas le moindre de ces changements paradoxaux que de constater que les propositions de ce type aboutiraient à demander à ces «plateformes» de décider de l’illicéité, voire de ce qui est dommageable, sans recours au juge.

Pourtant, on retrouve bien là en germe l’un des griefs que le Conseil constitutionnel a retenus à l’encontre de la loi Avia : donner à des entreprises, des opérateurs privés, le pouvoir de dire ce qui est illicite et ce qui ne l’est pas, le pouvoir de décider ce qui peut circuler sur Internet et ce qui doit en être immédiatement retiré, sans plus de débat et surtout hors intervention judiciaire. Autrement dit, transformer ces entreprises en juge, sans que l’on puisse évaluer à ce jour à quel point notre liberté d’expression en sera affectée.

Les risques d’une éventuelle modération des contenus dits «préjudiciables»

Un nouveau cran a même été franchi avec l’apparition dans le débat d’un nouveau concept, celui de contenu «préjudiciable». Si la définition d’un contenu illicite repose sur des définitions légales - même si l’application de celles-ci à un contenu donné peut être débattue -, comment définir un contenu «préjudiciable» ? Sous couvert d’appréhender un nombre plus important de contenus, non illégaux par définition, cette notion paraît dangereuse car il ne s’agit plus seulement d’empêcher la diffusion de contenus probablement illicites au regard du Code pénal ou d’autres textes, mais bien de prévenir un dommage qui n’est pas encore avéré et demeure donc encore à l’état de potentialité. Au regard de l’interprétation large du concept de préjudice en jurisprudence, tous les défenseurs de la liberté d’expression devraient être pris d’un vertige à l’idée que l’on cherche à retirer d’Internet des contenus pour le simple motif qu’ils pourraient porter préjudice (à qui ? cela n’est pas défini par avance), sans recourir au juge au préalable, à la fois garant des libertés publiques mais également arbitre des différends en matière de préjudice.

Avec cette notion de contenu préjudiciable, on pressent également le risque de voir se déplacer le curseur de la responsabilité de l’internaute auteur du contenu, qui aurait délibérément publié un propos dans l’intention de nuire, vers l’opérateur du site internet utilisé pour faire connaître le propos, site qui serait alors sanctionné pour ne pas avoir repéré ledit contenu, deviné qu’il pourrait porter préjudice et avoir agi en conséquence.

Restaurer le rôle du juge

Naturellement la lutte contre le terrorisme, les propos racistes, antisémites, haineux justifie de prendre des mesures. Il ne s’agit nullement de le remettre en cause. Mais les propositions actuelles ne nous paraissent pas éviter les écueils qui ont conduit à la censure par le Conseil constitutionnel de la loi Avia au regard des risques d’atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté d’expression.

Il peut être légitime que les autorités publiques renforcent certaines obligations de coopération des opérateurs afin qu’ils s’expliquent sur leur manière de lutter contre les contenus illicites et les moyens mis en œuvre pour ce faire. Bien sûr, ces opérateurs doivent coopérer avec les autorités afin de permettre l’identification, voire la surveillance, de certains auteurs de contenus pour les infractions les plus graves et dans le respect des garanties que prévoit le Code de procédure pénale.

Cependant, les propositions actuelles semblent conduire à une inversion des rôles. Il incombe aux autorités de jouer leur rôle et non de déléguer à des sociétés de droit privé la police des contenus sur Internet. Il appartient au juge de dire le droit et non à des sites internet et ce même si la tâche paraît ardue et immense. Cela ne pourra passer que par des mécanismes de coopération renforcée entre ces «plateformes» et les autorités. Il faut donc aujourd’hui trouver ces nouveaux modes de coopération par lesquels les opérateurs pourraient mettre leurs moyens techniques et humains (dont on ne peut nier qu’ils sont importants) au service d’une justice améliorée. Il faut une justice plus présente, plus efficace et plus accessible et non pas moins de justice pour garantir la liberté d’expression. Il faut au contraire se détourner des méthodes consistant à nier le rôle du juge, qui ne sont pas à même de préserver l’équilibre fragile de nos libertés publiques. Espérons que le Parquet numérique nouvellement issu de la loi Avia se verra doté de moyens à la hauteur de la tâche. 

(1). Décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020.

(2). Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

(3). Directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.