Tout en réaffirmant que des rabais de fidélité sont en tant que tels anticoncurrentiels lorsqu’ils sont mis en œuvre par une entreprise en position dominante, la CJUE permet à l’entreprise concernée de se disculper en apportant la preuve que son comportement n’était pas capable de restreindre la concurrence. Elle introduit ainsi davantage d’analyse par les effets dans une matière jusqu’ici traitée sur la base de critères essentiellement formels.
Par Jacques-Philippe Gunther, associé, et Adrien Giraud, associé, Willkie Farr & Gallagher
Le 6 septembre 2017, la grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a rendu un arrêt très attendu dans l’affaire Intel.
En 2009, la Commission européenne (CE) avait imposé à Intel une amende (record, à l’époque) de plus de 1 milliard d’euros pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des microprocesseurs. La CE avait notamment conclu qu’Intel avait proposé à plusieurs clients des remises de fidélité, c’est-à-dire des remises conditionnées au fait pour les clients de satisfaire la totalité ou quasi-totalité de leurs besoins auprès d’Intel. Or, depuis l’arrêt Hoffmann-La Roche de 1979, ce type de remise, aussi appelé remise d’exclusivité, est considéré comme constituant en tant que tel un abus contrevenant à l’article 102 TFUE lorsqu’il est proposé par une entreprise en position dominante, et ce indépendamment des effets qu’il produit ou est susceptible de produire. En d’autres termes, cette approche, dite «per se», signifie que la CE n’a pas à démontrer que la pratique en question a effectivement eu des effets sur le marché : il lui suffit pour condamner de constater que la remise est conditionnée au fait que les clients satisfassent la (quasi) totalité de leurs besoins auprès de l’entreprise dominante. Malgré l’existence de cette jurisprudence constante, et sous la pression croissante de la doctrine (notamment économique) selon laquelle des remises dites d’exclusivité ne produisent pas nécessairement des effets anticoncurrentiels, la CE avait néanmoins pris le soin dans sa décision d’asseoir son raisonnement, non pas uniquement sur la jurisprudence Hoffmann-La Roche, mais également sur une analyse quantitative (as efficient competitor test ou AECT) démontrant que cette politique d’Intel était susceptible d’évincer un concurrent aussi efficace qu’Intel et donc de restreindre la concurrence.
Saisi par Intel d’un recours contre la décision de 2009, le Tribunal de l’Union européenne (TUE) confirme en tout point cette dernière et rejette l’ensemble des arguments de la requérante. Plus précisément, le TUE rejette sans les examiner les arguments d’Intel critiquant l’AECT mis en œuvre par la CE, en considérant que la méthode per se fondée sur Hoffmann-La Roche est suffisante pour conclure à l’existence d’une violation de l’article 102 TFUE.
Une grande partie de la doctrine a reproché au TUE une approche purement formelle des rabais d’exclusivité, alors même que les effets qu’ils sont susceptibles de produire ne sont pas nécessairement anticoncurrentiels, ce que précisément l’AECT permettait de déterminer. La pression était donc forte sur la CJUE de casser l’arrêt du TUE, voire de désavouer Hoffmann-La Roche et d’embrasser une pure approche par les effets.
Pourtant, dans son arrêt du 6 septembre 2017, la CJUE commence par réaffirmer la validité de Hoffmann-La Roche : «Il a déjà été jugé que, pour une entreprise se trouvant en position dominante sur un marché, le fait de lier […] des acheteurs par une obligation ou une promesse de s’approvisionner pour la totalité ou pour une part considérable de leurs besoins exclusivement auprès de ladite entreprise constitue une exploitation abusive d’une position dominante au sens de l’article 102 TFUE […]. Il en est de même lorsque ladite entreprise, sans lier les acheteurs par une obligation formelle, applique […] un système de rabais de fidélité, c’est-à-dire de remises liées à la condition que le client […] s’approvisionne exclusivement pour la totalité ou pour une partie importante de ses besoins auprès de l’entreprise en position dominante.»
Elle apporte néanmoins immédiatement une nuance d’importance : «Toutefois, il convient de préciser cette jurisprudence dans le cas où l’entreprise concernée soutient, au cours de la procédure administrative, éléments de preuve à l’appui, que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés. Dans un tel cas, la Commission est non seulement tenue d’analyser, d’une part, l’importance de la position dominante de l’entreprise sur le marché pertinent et, d’autre part, le taux de couverture du marché par la pratique contestée, ainsi que les conditions et les modalités d’octroi des rabais en cause, leur durée et leur montant, mais elle est également tenue d’apprécier l’existence éventuelle d’une stratégie visant à évincer les concurrents au moins aussi efficaces.»
Il en résulte que, si elle refuse clairement de revenir sur l’approche per se de Hoffmann-La Roche, la CJUE accepte néanmoins d’en atténuer la portée : le constat de l’existence d’une politique de rabais de fidélité n’est plus suffisant pour conclure à une violation de l’article 102 TFUE, mais permet d’inverser la charge de la preuve ; une fois de tels rabais qualifiés, il revient désormais à l’entreprise dominante d’apporter les éléments factuels permettant de démontrer que ses rabais sont incapables de restreindre la concurrence.
En l’espèce, le TUE ayant refusé de se prononcer sur les critiques opposées par Intel à l’AECT et mis en œuvre par la CE, son arrêt est cassé et l’affaire est renvoyée devant lui pour que le débat en question ait lieu.
Si l’arrêt Intel impose à la CE (et donc au TUE sur recours direct) de se prononcer sur les éléments de faits apportés par l’entreprise visant à démontrer que son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence, il est néanmoins loin d’adopter une pure approche par les effets ainsi que l’invitaient à le faire une grande partie de la doctrine et l’avocat général Wahl, approche qui aurait consisté à imposer à la CE d’apporter la preuve d’effets anticoncurrentiels, notamment sur la base de l’AECT. Ceci pour au moins deux raisons. D’abord, la CE peut toujours se fonder sur une qualification de rabais d’exclusivité elle-même totalement indépendante des effets et découlant uniquement des caractéristiques formelles du rabais en question ; il revient ensuite au défendeur de se disculper en se fondant sur l’absence d’effets concrets. Il est manifeste que la tâche de la CE est plus aisée lorsqu’elle consiste à réfuter l’argumentation quantitative qu’on lui oppose que lorsqu’elle doit elle-même proposer une telle argumentation (c’est d’ailleurs la raison pour laquelle la CE avait dans sa décision de 2009 souhaité se fonder d’abord sur la jurisprudence Hoffmann-La Roche et seulement subsidiairement sur l’AECT). Ensuite, le standard de preuve imposé au défendeur pour se disculper est particulièrement élevé : il doit démontrer que «son comportement n’a pas eu la capacité de restreindre la concurrence et, en particulier, de produire les effets d’éviction reprochés». Au vu d’un tel standard, il est probablement insuffisant pour une entreprise en position dominante de démontrer que son comportement n’a pas eu en pratique d’effets anticoncurrentiels : il faut démontrer qu’il n’en était même pas capable. Une entreprise en position dominante parvient-elle à atteindre ledit standard lorsque, sur la base d’un AECT, elle démontre qu’un concurrent aussi efficace ne pouvait être évincé ? La réponse n’est pas évidente et devra être clarifiée par la pratique. En effet, d’un côté la CJUE répète à plusieurs reprises dans son arrêt Intel que l’article 102 TFUE «ne vise pas […] à assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise occupant une position dominante restent sur le marché» ; mais de l’autre, sa jurisprudence indique que, pour qu’existe une violation de l’article 102 TFUE, il n’est pas nécessaire que la concurrence ait été rendue impossible, mais simplement plus difficile (voir notamment C-23/14, Post Danmark II, para. 42) ; or, si un AECT peut montrer qu’il était possible pour un concurrent aussi efficace de se maintenir sur le marché, il ne permet pas de démontrer que cela n’a pas été rendu plus difficile par la pratique considérée.
Il n’en demeure pas moins que l’arrêt Intel constitue un pas vers une analyse par les effets des rabais de fidélité et qu’à ce titre il rapproche la jurisprudence de la CJUE de la pensée économique contemporaine. Les entreprises, même en position dominante, peuvent donc à nouveau envisager de mettre en œuvre des politiques de rabais fondées sur la couverture d’un certain pourcentage des besoins des clients, moyennant l’établissement préalable d’une étude juridique et économique approfondie permettant de démontrer qu’une telle politique n’a pas la capacité de restreindre la concurrence.
