Dans une actualité fortement agitée par la crise liée à la Covid-19 et à moins de trois mois de la fin de la période de transition, il est plus que jamais nécessaire de rappeler les risques qu’un «no deal» peut faire peser sur les contrats.
Par Jean Melcion, associé, Degroux Brugère
Les soubresauts des négociations et les débats parlementaires britanniques ont suscité l’émoi d’une grande partie de la communauté internationale. Cela étant, les acteurs économiques français et britanniques, confrontés aux problématiques liées au Coronavirus, semblent quelque peu indifférents aux négociations en cours entre le gouvernement britannique et l’Union européenne.
Pourtant, l’éventualité d’un «no deal» se faisant de plus en plus réaliste, le manque de certitude quant aux conséquences juridiques du Brexit devrait encore les inquiéter. Rappelons-le, un «no deal» donnera lieu, entre autres, au rétablissement des frontières, à la non-application des règles du marché intérieur et, le cas échéant, à la sortie du droit européen du droit britannique.
Face à un tel événement, il relève de la responsabilité de tout chef d’entreprise et des dirigeants de prendre la mesure des conséquences directes ou indirectes qui se présenteront pour leur entreprise en cas de sortie du Royaume-Uni de l’UE sans un accord. La responsabilité de la société et celle de ses dirigeants pourraient être engagées en cas de négligence préjudiciable de ces derniers constituant une faute de gestion.
Des impacts de natures diverses
Les points de vigilance sont nombreux et concernent tous les aspects du fonctionnement d’une entreprise. Le statut des salariés travaillant sur le sol britannique est-il sécurisé ? La situation fiscale, en matière d’IS ou de TVA, en cas de sortie du Royaume-Uni est-elle maîtrisée ? Les droits de propriété intellectuelle seront-ils toujours protégés ? La chaîne de logistique, notamment en matière de dédouanement, est-elle fiable ? L’entreprise dispose-t-elle des autorisations pour exercer son activité sur le territoire britannique ? Etc.
Autant de questions qu’il convient désormais de définitivement solutionner dans la perspective d’un «no deal». Mais il est bien évident que l’impact du Brexit sur les relations contractuelles doit plus particulièrement appeler l’attention en ce que le Brexit peut affecter substantiellement l’économie générale du contrat.
Toute entreprise qui entretient des relations commerciales avec le Royaume-Uni, que ce soit en sa qualité de client ou de fournisseur, doit donc agir et, si cela est encore possible, mettre en œuvre les actions pertinentes afin de pallier les suites d’un «no deal» (augmentation des coûts, rallongement des délais de livraison, nature du droit applicable, etc.) sous peine d’altération significative de l’activité de l’entreprise, de son développement et de sa réputation.
Il n’est pas exclu par ailleurs qu’un partenaire commercial excipe d’un défaut d’exécution du contrat résultant du Brexit comme prétexte pour mettre un terme au contrat qui n’aurait pas un «intérêt» pour lui dans un contexte post-Brexit !
S’il convient de rappeler que la validité des contrats en cours ne sera pas remise en cause en raison du Brexit, la question est donc de savoir si une partie à un contrat pourrait s’en prévaloir pour ne pas exécuter ou suspendre ses obligations contractuelles, voire pour demander la résiliation du contrat du fait que son exécution est devenue impossible ou plus onéreuse ou manifestement contraire à ce qui a été envisagé à l’origine au moment de sa signature.
A défaut d’avoir d’ores et déjà anticipé le sujet en insérant dans les contrats conclus après le 23 juin 2016 une clause dite «de Brexit» (i.e. de renégociation ou de changement automatique des termes du contrat) ou en ayant conclu un avenant pour les contrats conclus avant le 23 juin 2016, il est au minimum recommandé que chaque société fasse, dès maintenant, un audit de ses contrats les plus significatifs afin, d’une part, d’identifier l’existence des clauses de renégociation ou de résiliation du contrat et, d’autre part, d’évaluer les risques liés à la résiliation et à l’exécution du contrat.
En d’autres termes, les clauses de résiliation automatique, de force majeure, d’imprévision ou de changement significatif (Material Adverse Clause – MAC Clause) pourront-elles, si elles existent dans le contrat, efficacement s’appliquer ?
Cet exercice d’audit, même un peu tardif, permet sans aucun doute d’avoir une vision claire du dispositif contractuel et des éventuels correctifs à y apporter dans un très bref délai. En effet, la rédaction des clauses précitées peut varier d’un contrat à l’autre, voire d’un secteur économique à un autre, et le contenu des concepts auxquels elles se rapportent n’est pas totalement identique en droit français et en droit anglais.
Il convient certainement de vérifier aussi que l’exécution du contrat sera toujours possible et non pas illégale ou impossible du fait de l’absence de capacité juridique. Cela sera particulièrement vrai pour les contrats conclus dans des secteurs nécessitant une autorisation administrative d’exercer ou une reconnaissance d’un diplôme britannique.
Si le contrat reste exécutable, il n’en reste pas moins que d’autres aspects du contrat doivent être appréciés tels que la territorialité des clauses contractuelles, les clauses de révision de prix, les clauses relatives à la protection des données personnelles, les clauses de droit applicable et de désignation de la juridiction compétente.
Il est certain que la plupart des acteurs ne pourront plus désormais embrasser la totalité des difficultés engendrées par un «no deal», mais il est encore possible d’en limiter les impacts et de faire preuve de diligence en adoptant les mesures appropriées : réaliser un audit des contrats et définir une stratégie contractuelle vis-à-vis de ses clients et fournisseurs pour les contrats en cours.
Une stabilité juridique mise à l’épreuve à l’aune de la coopération entre les parties
Si, le plus souvent, les parties à un contrat auront un intérêt commun à convenir des ajustements nécessaires à la bonne poursuite de leurs relations contractuelles, il n’est pas impossible qu’aucun accord intervienne entre elles.
La mise en œuvre des clauses usuelles (de force majeure et d’imprévision ou de «frustration» en droit anglais) va donc certainement poser des difficultés notamment pour les contrats conclus à compter du 24 juin 2016, date du référendum britannique sur le Brexit. En effet, l’absence d’imprévisibilité pourrait être retenue aussi bien pour le Brexit lui-même que pour ses conséquences.
La question se pose d’autant plus que la Haute Cour de Justice anglaise a récemment rendu un arrêt témoignant sa réticence à reconnaître le Brexit comme cas de force majeure. Si cet argument peut être discuté pour les contrats conclus avant juin 2016, la notion de «changement de circonstances imprévisibles lors de la conclusion du contrat», nécessaire pour caractériser un cas de force majeure, pourrait être mise en échec pour les contrats conclus postérieurement au référendum. Il n’est donc pas certain que le Brexit soit une justification suffisante pour éteindre les obligations respectives des cocontractants et justifier une résiliation du contrat.
Il est à noter que, de manière générale, la mise en œuvre de la force majeure ou de l’imprévision nécessitera le plus souvent l’intervention, et donc l’appréciation souveraine, du juge. Or, le temps judiciaire n’est certainement pas le temps économique, et les acteurs seront probablement réticents à engager un débat judiciaire long, coûteux et aléatoire.
Conclusion
Il serait certainement inexact de penser que la majorité des entreprises françaises n’ont pas pris les mesures appropriées pour se protéger d’un Brexit dur, mais les observateurs constatent encore souvent qu’elles sont insuffisamment préparées sur les aspects strictement contractuels soit parce qu’elles pensent n’avoir aucun moyen de le faire, soit parce qu’elles se sont concentrées sur les aspects opérationnels de leur activité, soit encore parce qu’elles ont préféré attendre et voir.
Il est pourtant important que les entreprises agissent désormais sans attendre pour limiter les risques et les impacts d’un «no deal» sur la poursuite et l’exécution de leur contrat dont les effets financiers pourraient encore davantage faire vaciller un grand nombre d’entreprises françaises.
