Le 11 septembre, la vice-présidente de la Commission européenne Margrethe Vestager a annoncé que les autorités nationales de concurrence pourraient, dès la mi-2021, renvoyer pour examen à la Commission des opérations de concentrations sensibles, y compris lorsqu’elles ne sont pas soumises au seuil national.

Pouvez-vous expliquer le contexte de ce changement de doctrine de la Commission européenne ?

On assiste ici à une évolution profonde du contrôle des concentrations, qui est d’autant plus remarquable qu’elle se fait à droit constant. Ce changement de doctrine de la Commission européenne est l’un des aboutissements d’une réflexion menée par la plupart des autorités de concurrence en Europe, et qui vise à corriger ce qui est apparu comme une lacune du contrôle des concentrations, à savoir qu’un grand nombre d’opérations très structurantes pour la concurrence, en particulier celles réalisées par de grandes plateformes numériques, n’ont pas été revues par les autorités de concurrence car le chiffre d’affaires des cibles, souvent des start-up encore naissantes, était sous les seuils de notification. Si l’exemple le plus frappant est celui de l’acquisition par Facebook d’Instagram, les chiffres disponibles montrent que, ces cinq dernières années, les GAFA ont réalisé près de 250 opérations de concentration, dont la plupart étaient sous les seuils de notification.

Quelle est la portée de cette évolution ?

Elle n’a vocation à concerner que les opérations qui sont susceptibles de soulever des difficultés de concurrence, donc un nombre limité d’entre elles. Toutefois, cela emportera en pratique plusieurs conséquences pour les parties prenantes. Premièrement, en présence d’une opération qui n’est pas notifiable, elles devront désormais se poser la question du risque que leur opération soit renvoyée à la Commission. Cela crée une insécurité juridique. Deuxièmement, les entreprises vont probablement devoir faire face à un dilemme : soit présenter proactivement leur opération à l’Autorité de la concurrence afin d’obtenir sa confirmation informelle qu’elle n’entend pas renvoyer l’affaire à la Commission, ce qui pourrait envoyer un signal négatif quant au risque que pose l’opération sur le jeu de la concurrence, soit ne rien faire, et donc vivre avec le risque que celle-ci renvoie l’opération à la Commission. Troisièmement, afin de se prémunir contre un risque de «gun jumping», les parties seront très certainement incitées à décaler leur calendrier pour être sûres que l’affaire ne sera pas renvoyée. Enfin, dans la documentation contractuelle, il conviendra aussi de prévoir une condition suspensive spécifique pour couvrir cette hypothèse. Il en va de même des «long stop dates».

N’était-il pas préférable de passer par une réforme des seuils aux niveaux français et européen ?

Certains pays, comme l’Allemagne et l’Autriche, ont répondu aux lacunes du contrôle de concentration en introduisant un nouveau seuil, exprimé en valeur de la transaction. Pour sa part, l’Autorité française mène une réflexion depuis plusieurs années sur ce sujet. Elle a notamment pour projet d’instaurer un contrôle des concentrations ex-post. Mais il est vrai que le changement de doctrine de la Commission permettra de remédier en grande partie aux lacunes que les projets en cours visaient à corriger.