Par Alexandre Guillemonat, A7 Tax et Laurent Borey, Mayer Brown

Le cocktail détonant du libéralisme, de la fluidité des échanges et des prérogatives fiscales des Etats

Dans une économie empreinte de libéralisme, la gouvernance mondiale s’efforce de faciliter la libre circulation tant des biens et services que des capitaux dans un cadre sécurisé de concurrence loyale.

Le développement des moyens de transport pour les biens traditionnels et les personnes et la révolution des réseaux pour le transfert de données conduisent à une économie de plus en plus fluide qui offre aux entreprises une grande liberté de choix d’implantation géographique.

Au sein même de l’Europe, confrontés à une perte de pouvoir progressive, les Etats s’arc-boutent sur leurs prérogatives fiscales en oubliant parfois la concurrence acharnée qui s’opère également dans ce domaine et les risques d’évanescence des bases imposables qui en découlent. La volonté pour certains de mener une politique qui relève du dumping fiscal et l’obligation de limiter des déficits publics dégradés pour d’autres, conduit à des niveaux d’imposition très hétérogènes. Au sein même de l’Union européenne, on observe ainsi des rapports allant de un à trois en matière de taux d’imposition sur les revenus des entreprises.

A l’époque de l’économie de la connaissance où les incorporels, facteurs particulièrement mobiles de production, représentent souvent l’essentiel de la valeur d’une entreprise, cette distorsion de concurrence résultant des disparités d’imposition effective ne pouvait que conduire à de nombreux transferts d’actifs ou d’activité dans les pays les mieux-disants fiscalement.

Vers un monde fiscal caractérisé par davantage de transparence, où l‘absence d’imposition totale tend à disparaître alors qu’une concurrence acharnée en matière de taux d’imposition s’installe de façon durable

En dehors même des vides juridiques et de la dissymétrie résultant de certains instruments hybrides, le temps de réaction des acteurs économiques étant nettement plus court que celui des Etats, les entreprises ont pleinement profité des optimisations offertes par les législations nationales. Il aura fallu attendre la crise des subprimes et les profonds déséquilibres des finances publiques qui en ont résulté pour qu’une forte impulsion vienne mettre un frein certain aux cas d’absence totale d’imposition. Décidée par le G20 et impulsée par l’OCDE dès 2013 à travers le projet BEPS et plus récemment par la Commission européenne, une action politique volontariste nous conduit aujourd’hui vers une ère nouvelle de transparence en matière de fiscalité internationale.

La transparence entre Etats

Sans même évoquer les pressions politiques qui ont conduit certains Etats à renoncer brutalement à l’opacité dont ils avaient fait un avantage distinctif, cette transparence nouvelle concerne tout d’abord les Etats entre eux. Ces derniers ont considérablement renforcé leur communication à travers une politique d’échanges de renseignements entre administrations fiscales aujourd’hui efficace, qu’elle soit sollicitée ou spontanée. La récente directive européenne relative à l’échange automatique d’informations sur les rescrits fiscaux transfrontaliers, malgré sa portée relativement restreinte, ne manquera pas de constituer un nouvel outil complémentaire d’analyse de risques pour les Etats membres.

Un renforcement progressif de la transparence élargie incombant aux entreprises

Les grandes entreprises sont pour leur part obligées de transmettre spontanément aux administrations fiscales locales des informations de plus en plus nombreuses et précises. En matière de fiscalité internationale, si les premières obligations imposées en cas de contrôle (rulings obtenus et mises à disposition de la description et la justification de sa politique de prix de transfert), avaient déjà mis l’accent sur les sujets de fiscalité internationale, les évolutions en cours qui portent sur une transmission spontanée de la part des grandes entreprises et de leurs filiales vont probablement conduire à un changement de paradigme. Le fameux reporting pays par pays applicable en France à compter du 1er janvier 2016 obligera les grands groupes français et étrangers à détailler au niveau mondial leurs implantations, leurs effectifs, leurs bénéfices imposables et leurs impôts payés. Il s’agit là d’un véritable test de cohérence que les services fiscaux ne manqueront pas d’utiliser afin de renforcer et développer leurs méthodes de contrôle (et les redressements induits).

En l’espace de seulement quelques années, ces mêmes services se seront vus doter d’outils de plus en plus performants pour analyser et tester la cohérence des répartitions de marges retenues par les entreprises implantées dans différents Etats. Parallèlement, le renforcement des équipes de contrôle de l’administration fiscale sur les problématiques de prix de transfert devrait s’accélérer, les Etats tentant de récupérer une matière imposable considérée comme illégitimement subtilisée.

Les entreprises doivent, elles aussi, se doter de nouveaux outils de contrôle

Dès lors qu’elles ne recourent pas à des schémas ou structures artificiels, les entreprises auraient bien tort de ne pas profiter de la concurrence acharnée à laquelle se livrent les Etats en matière de taux d’imposition, et ce, au sein même de l’Union européenne. Au-delà des taux faciaux d’imposition presque tous les Etats proposent des mécanismes attractifs qu’il s’agisse d’exonération, de réfaction de base ou encore de crédit d’impôts.

A la condition d’exercer une activité réelle, les entreprises sont parfaitement libres de s’implanter en toute légalité où bon leur semble. Pour autant, elles doivent anticiper le renforcement des contrôles portant sur une juste répartition des marges et trouver des alternatives ou des méthodes complémentaires pour sécuriser leurs politiques de prix de transfert.

Les justifications par les entreprises de leurs politiques de prix de transfert à partir des marges observées sur un simple panel d’entreprises comparables paraissent aujourd’hui bien peu robustes dans un environnement où les entreprises sont justement de moins en moins comparables. Sans même parler des activités de recherche ou innovantes, trouver des entreprises similaires relève d’une véritable gageure dans un monde où la différenciation est devenue un facteur clé de réussite.

Elles conduisent ainsi souvent à des fourchettes de prix bien trop larges pour être crédibles et sont incapables de tenir compte des profits d’intégration qui peuvent représenter une part très significative des marges. Elles présentent par ailleurs l’inconvénient d’être aisément remises en cause par l’administration par une simple substitution de sociétés au sein de l’échantillon représentatif, et placent l’entreprise dans une situation d’insécurité juridique.

Le recours à des techniques plus économiques et moins mécaniques

• Consolider les approches analogiques par des approches intrinsèques

Pour sécuriser leurs politiques de prix de transfert, les entreprises pourraient en premier lieu utilement s’inspirer des techniques d’évaluation d’entreprise qui combinent des approches analogiques et des approches intrinsèques pour démontrer la cohérence de leur répartition de bénéfice. Il s’agit au cas d’espèce d’évaluer la normalité de flux, or l’évaluation d’une entreprise n’est que l’évaluation de flux actualisés. Il serait donc logique que les méthodes plus modernes d’évaluation des entreprises et, en particulier, de leurs incorporels soient également utilisées pour tester la cohérence entre le partage de valeur et la rentabilité des implantations. Dans certains cas où les approches déterministes type DCF (Discounted Cash Flow) sont difficiles à mettre en œuvre, les évaluateurs ont recours à des approches probabilistes.

• Le recours aux méthodes optionnelles

L’importance croissante des incorporels dans la valeur des entreprises a conduit non seulement à la disparition progressive des méthodes patrimoniales tournées vers le passé mais aussi à des progrès importants en matière d’évaluation des incorporels en fonction d’anticipations futures modélisées. Les méthodes d’évaluation optionnelles, devenues aujourd’hui suffisamment matures, apportent de précieux outils pour valoriser des attentes ou des risques futurs. Elles permettent également d’évaluer de façon rationnelle l’impact de relations contractuelles potentiellement évolutives.

• La théorie des jeux

La problématique des prix de transfert est avant tout un sujet micro-économique et, au-delà des progrès des techniques d’évaluation financières et de la puissance de calcul aujourd’hui d’un simple ordinateur, les progrès de la science économique permettent parfois des approches alternatives. La théorie des jeux, fondée sur un postulat de comportement rationnel d’acteurs disposant d’une symétrie d’informations peut également être bien appropriée pour retrouver un équilibre de marché dans des transactions intragroupes et peut être un formidable outil permettant de justifier des impacts financiers découlant d’une réorganisation transfrontalière majeure.

Une évolution vers une approche plus intrinsèque

Le progrès des techniques d’évaluation a toujours entraîné un renforcement des méthodes d’évaluation intrinsèques. Elles sont aujourd’hui généralisées s’agissant de l’évaluation des entreprises de taille significative dès que l’on dispose d’outils précis de mesures et d’anticipations fiables. La méthode DCF d’actualisation des flux futurs s’est ainsi progressivement généralisée dès que l’entreprise dispose d’un business plan crédible, reléguant au rang de simple test de cohérence les méthodes analogiques à partir des agrégats des entreprises cotées. Dans certains cas, les méthodes analogiques sont même purement et simplement écartées.

Il est difficile de ne pas faire le parallèle entre l’évaluation des entreprises et l’évaluation des flux de rémunération entre entreprises liées, la valeur d’une entreprise n’étant que l’actualisation à un taux dépendant du risque de non-réalisation des flux futurs, qu’il s’agisse de flux de rémunération ou d’un flux de cession résumé en une valeur terminale.

Les méthodes les plus pertinentes en matière de prix de transfert reposent désormais sur une décomposition précise de la création de valeur et de risques pris entre entreprises d’un même groupe pour obtenir un partage réellement équitable des profits. L’OCDE elle-même amorce un virage net dans ses travaux récemment publiés. Non seulement elle fixe comme objectif un partage des bénéfices fondé sur la création de valeur mais elle étend progressivement le champ d’application de la méthode de partage des bénéfices. Cantonnée initialement au rang de méthode alternative en cas d’absence de comparables fiables, elle s’impose, de plus en plus, comme une méthode de référence dans les cas de cycles de production de biens ou de services intégrés. L’OCDE apporte d’ailleurs d’ores et déjà de précieuses consignes méthodologiques à travers ses premiers rapports (2) et la consultation publique relative au projet de révision des recommandations en matière de partage de bénéfices dans le cadre des actions 8-10 de son projet BEPS. Elle préconise à cette occasion, indépendamment du recours à une méthode de partage des bénéfices, un partage des profits d’intégration en fonction des contributions respectives des entreprises liées, soit une approche là encore on ne peut plus intrinsèque.

En conclusion

Même si l’administration bénéficie toujours d’une période de recul complémentaire du fait des règles de prescription, les entreprises doivent rapidement anticiper et intégrer le changement de paradigme afin de disposer d’une politique de prix de transfert sécurisante et durable et réduire ainsi leur risque fiscal.

Cette évolution inéluctable vers une approche plus intrinsèque qui ne peut plus se satisfaire de simples ajustements à partir de comparables devra nécessairement s’appuyer sur une évaluation plus approfondie des incorporels, de leur propriété économique et de leur contribution à la création de valeur au sein des groupes. Ces travaux complémentaires seront par ailleurs particulièrement efficaces en cas de procédures de règlements amiables entre Etats sollicitées par les entreprises pour prévenir toute situation de double imposition. Une analyse des cas les plus récents soumis à ces procédures, qui montent enfin en puissance et donnent lieu à des accords concrets, montre que ce sont bien les approches économiques prônées par l’OCDE et parfois les approches financières les plus avancées qui permettent de parvenir à un juste équilibre.

(1). Base Erosion and Profit Shifting

(2). OCDE (2016), Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur, Action 8-10