Le 28 avril 2022, l’Autorité de la concurrence a autorisé pour la première fois une opération de concentration entre le groupe But et Conforama sur le fondement de l’exception d’entreprise défaillante. Elle avait déjà, en juillet 2020, dérogé à l’effet suspensif du contrôle des concentrations et autorisé l’opération sans qu’il soit nécessaire d’attendre le terme de la notification. Après avoir analysé l’opération, l’Autorité de la concurrence a autorisé l’opération sans engagement malgré l’existence de risques concurrentiels.
En 2020, Mobilux, société mère du groupe But, souhaitait acquérir l’enseigne Conforama, toutes deux actives dans le secteur de la distribution au détail de produits d’ameublement, de produits électrodomestiques et de décoration et bazar en France. L’opération a tout d’abord été prénotifiée à la Commission européenne qui a renvoyé l’examen du dossier à l’Autorité de la concurrence, la considérant mieux placée eu égard à l’impact national de l’opération2.
Le 23 juillet 2020, l’Autorité, ayant reçu la notification formelle le 17 juillet 2020, a accordé une dérogation à l’effet suspensif du contrôle des concentrations en appliquant l’exception d’entreprise défaillante du fait d’importantes difficultés financières que rencontrait Conforama suite à la crise de Covid-19 et à la fermeture de ses points de vente pendant deux mois. Conforama avait également sollicité un prêt garanti par l’Etat de plus de 300 millions d’euros sans qu’il ne lui soit octroyé. L’Autorité a ainsi autorisé le groupe But à réaliser l’opération sans attendre le résultat de l’examen de sa demande de notification.
A la suite d’une phase d’examen approfondi (phase 2)3, l’Autorité a autorisé l’opération de concentration sans engagement dans une décision du 28 avril 2022 même si elle avait relevé des préoccupations si celle-ci était menée à son terme.
L’Autorité a identifié trois grandes catégories de risques d’atteinte à la concurrence : un possible état de dépendance des fournisseurs sur le marché de la literie avec une nouvelle entité représentant près de 50 % du marché de la distribution de produits de literie en France ; un franchiseur incontournable dans les DROM avec la disparition d’une alternative pour les franchisés dans le secteur de l’ameublement ; et un chevauchement d’activité dans 56 zones de chalandises dans les secteurs des meubles rembourrés, des meubles meublants et des meubles de literie.
L’Autorité a également introduit une nouvelle segmentation du marché de la distribution des produits d’ameublement en six grandes familles (meubles meublants, meubles rembourrés, literie, cuisines, meubles de salle de bains et dressing) ainsi que selon la gamme de prix. De plus, appartiennent au même marché les ventes en magasin d’ameublement physique et en ligne.
Au terme de son analyse, l’Autorité a cependant autorisé l’opération sans engagement de la part du groupe But en se fondant sur l’exception de l’entreprise défaillante.
L’exception de l’entreprise défaillante : explication
Les lignes directrices de l’Autorité relatives au contrôle des concentrations définissent l’exception de l’entreprise défaillante comme suit : « Dans le cas particulier de la reprise par un concurrent d’une entreprise qui disparaîtrait à brève échéance si l’opération n’était pas réalisée, l’Autorité peut envisager d’autoriser l’opération, même si elle porte atteinte à la concurrence. » Ainsi, « […] l’opération peut être autorisée sans être assortie de remèdes, lorsqu’il apparaît que les effets de la concentration ne seraient pas plus défavorables que ceux qui résulteraient de la disparition de l’entreprise en difficulté »4.
La théorie de l’exception de l’entreprise défaillante permet d’autoriser une opération de concentration lorsque la cible de celle-ci connaît de graves difficultés économiques.
Inspirée de la réglementation antitrust américaine « failing company/firm defence », cette exception a été mentionnée pour la première fois par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE)5 en 1998 et par le Conseil d’Etat en 2004 lors de la concentration entre Seb et Moulinex où elle n’avait pas été retenue6.
Cette exception a auparavant été évoquée dans un avis du Conseil de la concurrence en 2002 dans le secteur de la répartition pharmaceutique7, et accordée dans deux lettres du ministre de l’Economie du 20 janvier 2003 et du 25 avril 20048.
L’exception est strictement encadrée et nécessite la réunion de trois critères9. Tout d’abord, l’entreprise cible n’était pas en mesure de poursuivre son activité en l’absence de reprise par un tiers. Ce critère est satisfait lorsque la société cible est en situation de cessation de paiement ou fait l’objet d’une procédure collective devant un tribunal de commerce. Si cela n’est pas le cas, il revient à l’Autorité d’apprécier si la défaillance est « radicale », avérée et se manifeste à brève échéance.
De plus, il ne doit pas exister d’offre alternative moins dommageable pour la concurrence, portant sur la totalité ou une partie substantielle de l’entreprise. L’offre retenue par l’Autorité doit être crédible, porter sur l’ensemble du périmètre ou sur une partie substantielle et être moins dommageable pour la concurrence que celles des parties. Ce critère peut être apprécié au regard de la publicité faite lors de l’ouverture de procédures collectives devant les tribunaux de commerce. Ensuite, l’Autorité apprécie l’existence d’offres alternatives en s’appuyant sur les recherches de repreneurs réalisées par les parties prenantes, notamment les tribunaux de commerce et les conciliateurs, même si elle n’est pas tenue par les conclusions de ces procédures. Elle peut également prendre en considération une offre moins-disante.
Enfin, la disparition de l’entreprise cible ne doit pas être moins dommageable pour les consommateurs que la reprise projetée. Ce dernier critère repose sur l’analyse des scénarios contrefactuels crédibles en cas de non-réalisation de la concentration afin d’« assurer que l’existence d’un lien de causalité entre la concentration et la détérioration de la structure concurrentielle du marché ne peut être exclue qu’au cas où la détérioration de la structure concurrentielle, faisant suite à l’opération de concentration, se produirait pareillement même en l’absence de cette opération »10.
Analyse de la décision de l’Autorité de la concurrence
Dans le cadre de cette opération, l’Autorité a considéré qu’au vu de l’importance des difficultés financières rencontrées par Conforama et de l’absence d’offre alternative à celle de Mobilux pour une partie substantielle de l’activité, les deux premiers critères étaient remplis. Pour satisfaire le deuxième critère, l’Autorité avait lancé une consultation auprès de l’ensemble des acteurs des marchés concernés pour savoir s’il existait des candidats à la reprise des différents points de vente Conforama.
S’agissant du troisième critère, l’Autorité a comparé les effets d’une disparition des actifs de Conforama à ceux d’une reprise de Mobilux et en a conclu que les effets de la disparition de ces actifs ne seraient pas moins dommageables que ceux de l’opération.
L’Autorité autorise ainsi l’opération de concentration sans engagement, malgré les risques concurrentiels identifiés et l’impossibilité pour Mobilux de démontrer la compensation des effets négatifs par des gains d’efficience. L’analyse de la décision qui fait figure d’exception sera publiée prochainement. Elle permettra d’appréhender l’analyse attendue de cette notion pour l’Autorité et fournira une grille de lecture sur la possibilité d’utiliser cette exemption dans le cadre des acquisitions dans d’autres dossiers, ce qu’il faut saluer, même si la gestion du temps d’instruction demeure importante (18 mois en l’espèce).
1. Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence, 28 avril 2022, « Rachat de Conforama par le groupe But : l’Autorité identifie des risques concurrentiels mais autorise l’opération sans engagement en application de l’exception de l’entreprise défaillante ».
2. Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence, 29 juin 2020, « La Commission européenne vient de renvoyer à l’Autorité de la concurrence l’opération de rachat de Conforama France par Mobilux (But) ».
3. Communiqué de presse de l’Autorité de la concurrence, 15 septembre 2021, « Reprise de Conforama France par le groupe Mobilux (BUT) : l’Autorité ouvre une phase d’examen approfondi ».
4. Lignes directrices, 2020, point 785.
5. Cour de justice des Communautés européennes, 31 mars 1998, affaire. C-68/94, République française et Société commerciale des potasses de l’azote (SCPA) et Entreprise minière et chimique (EMC) contre Commission des Communautés européennes.
6. Conseil d’Etat, 6 février 2004, 24927.
7. Avis n° 02-A-15 du 23 décembre 2002 du Conseil de la concurrence relatif à la reprise de la société Ouest Répartition Pharmaceutique par la société Alliance santé Distribution
8. Lettres du ministre de l’Economie en date du 25 avril 2004 aux conseils de la société EBSCO Industrie Inc. Relative à une concentration dans le secteur des agences d’abonnements et celle en date du 20 janvier 2003 au conseil de la société Alliance Santé Distribution, relative à une concentration dans le secteur des grossistes répartiteurs pharmaceutiques.
9. CJCE 31 mars 1998, affaire C-68/94, Conseil d’Etat, 6 février 2004, 24927 et les Lignes directrices, 2020, points 785 et suivants
10. CJCE, 31 mars 1998, affaire C-68/94, point 115.
