On se souvient de la condamnation à hauteur de vingt millions d’euros prononcée par le tribunal de commerce de Paris à l’encontre de Covea et de son dirigeant, ancien administrateur de Scor, qui avait violé son obligation de discrétion. Cette problématique a mobilisé récemment les acteurs de la Place, dont les travaux pourraient aboutir à des changements législatifs. En juin 2022, le Haut Comité de Gouvernement d’Entreprise (HCGE) a publié une mise à jour du Guide d’application du code Afep-Medef, sur le sujet de la confidentialité à laquelle l’administrateur est tenu. En janvier 2023, un rapport du Haut Comité Juridique de la Place de Paris (HCJP) a proposé d’introduire de nouvelles dispositions dans le Code de commerce.

Les différents statuts de l’administrateur

Les membres d’un conseil d’administration siègent soit en leur nom personnel, soit comme représentant permanent d’une personne morale administrateur. Dans ce dernier cas, les actionnaires élisent une personne morale au poste d’administrateur puis cette dernière désigne un représentant permanent qu’elle choisit librement et qu’elle peut changer à sa convenance. L’administrateur personne morale et son représentant permanent encourent les mêmes responsabilités. Il existe une troisième situation, dans laquelle le membre du conseil est administrateur en son nom personnel, mais entretient des liens étroits avec un actionnaire, dont il est dirigeant ou salarié par exemple. Cet actionnaire, même s’il a proposé la désignation de l’administrateur concerné, n’a pas la qualité d’administrateur et n’encourt pas les responsabilités qui y sont attachées. Le rapport du HCJP du 15 décembre 2022 indique qu’au sein des conseils des 120 sociétés du SBF 120, 38 sociétés ont au moins un représentant permanent d’un administrateur personne morale et 52 sociétés ont des administrateurs personnes physiques liés à un actionnaire.

L’encadrement juridique incomplet du devoir de confidentialité de l’administrateur

Le Code de commerce soumet les administrateurs à un devoir de « discrétion » à l’égard des « informations présentant un caractère confidentiel et données comme telles par le président du conseil d’administration ». Ce texte pose des difficultés pratiques. Tout d’abord, la notion de « discrétion » est perçue comme moins contraignante que celle de confidentialité ou de secret, alors même que les dictionnaires de langue française en font des notions équivalentes et que le législateur entendait bien viser une notion de secret. Aussi, les codes de gouvernance prennent-ils toujours soin de préciser que les administrateurs sont soumis à une obligation de confidentialité qui « dépasse la simple obligation de discrétion prévue par les textes ». En outre, le périmètre des informations couvertes par la discrétion est trop restreint : il n’inclut pas les informations qui ne seraient pas présentées comme ayant un caractère confidentiel par le président du conseil, les délibérations du conseil, le sens des votes, l’existence de désaccords sur certaines délibérations, l’opinion personnelle d’un administrateur sur les décisions prises par le conseil, ou encore les informations transmises dans le cadre des travaux des comités du conseil. Enfin, le Code de commerce ne se prononce pas sur la possibilité d’une transmission d’informations entre la personne qui siège en tant que représentant permanent d’un administrateur personne morale et cette personne morale ou entre l’administrateur qui siège en son nom personnel et l’actionnaire sur proposition duquel il a été nommé ou avec lequel il entretient des liens proches.

Les codes de gouvernance vont un peu plus loin que le Code de commerce, sans toutefois en combler toutes les lacunes. Ainsi, le code Afep-Medef prévoit que « s’agissant des informations non publiques acquises dans le cadre de ses fonctions, l’administrateur est astreint à une véritable obligation de confidentialité qui dépasse la simple obligation de discrétion prévue par les textes ». Il ajoute que « les modalités d’exercice du droit de communication (de l’administrateur) consacré par la loi et les obligations de confidentialité qui lui sont attachées sont précisées par le règlement intérieur du conseil d’administration ». Le code Middlenext précise quant à lui que « chaque membre du Conseil respecte à l’égard des tiers une véritable obligation de confidentialité qui dépasse la simple obligation de discrétion prévue par les textes, il s’y engage formellement en apposant sa signature sur le règlement du Conseil ».

La pratique des sociétés cotées

Dans les sociétés cotées, les règlements intérieurs de conseils d’administration/de surveillance précisent quasi systématiquement les obligations de confidentialité : il y est généralement indiqué que « discrétion » signifie « confidentialité », que les informations sont considérées comme confidentielles même si le président du Conseil ne les a pas présentées comme telles et que la confidentialité couvre non seulement les informations transmises en amont des réunions du conseil mais aussi les délibérations et les votes. Toutefois, à quelques exceptions près, les règlements intérieurs précisent rarement si une transmission d’informations peut avoir lieu entre le représentant permanent et la personne morale administrateur et/ou entre l’administrateur et l’actionnaire avec lequel il a des liens proches.

Les travaux du HCGE et du HCJP

Le HCJP, dans son rapport du 15 décembre 2022, a confirmé l’interprétation des praticiens selon laquelle la transmission d’informations par un représentant permanent à l’administrateur personne morale qui l’a nommé ne pose pas de difficulté, celui-ci agissant comme un mandataire qui doit rendre compte à son mandant comme l’y oblige le Code civil. Au contraire, la transmission d’informations d’un administrateur à un actionnaire est en principe impossible, même si cet administrateur est salarié ou dirigeant de l’actionnaire. Le HCJP propose à cet égard de modifier le Code de commerce pour rendre possible une telle remontée d’informations, sous certaines conditions.

Le HCGE a, pour sa part, pris une position différente, selon laquelle aucune transmission d’informations n’est permise, sauf si elle est autorisée et organisée par le Conseil dans son règlement intérieur. Par ailleurs, il estime, contrairement à l’interprétation habituelle, que ce régime doit s’appliquer indifféremment au représentant permanent d’une personne morale et à l’administrateur en nom propre ayant des liens étroits avec une personne morale actionnaire.

Recommandations en l’état actuel des textes

La situation du représentant permanent de l’administrateur personne morale est claire et sécurisée. Celui-ci est un mandataire de la personne morale au sens du Code civil et à ce titre, il peut (et même doit) transmettre des informations à son mandant qui est lui-même administrateur et qui, à ce titre, encourt les mêmes responsabilités. Il bénéficie également d’une dérogation à l’interdiction de transmission des informations privilégiées, celle-ci intervenant « dans le cadre normal de l’exercice d’un travail, d’une profession ou de fonctions ». Il revient ensuite à la personne morale administrateur qui reçoit les informations de mettre en place les mesures appropriées pour en préserver la confidentialité et éviter toute opération d’initié.

Pour ce qui concerne l’administrateur en nom personnel entretenant des liens étroits avec un actionnaire, il convient au contraire de respecter une étanchéité de principe. Si, dans certaines circonstances, la remontée d’informations s’avère nécessaire, celle-ci doit s’opérer en transparence et en concertation avec l’émetteur et s’accompagner de mesures strictes permettant d’en préserver la confidentialité (limitation du nombre de personnes récipiendaires de l’information, signature d’accords de confidentialité). Enfin, lorsque les informations transmises concernent une société cotée, des mesures de prévention des abus de marché doivent être mises en place.