Par Sandrine Azou, avocate, De Pardieu Brocas Maffei

Le compromis trouvé par les ministres européens des Affaires sociales le 23 octobre 2017 sur la révision de la directive Détachement de 1996, entérine des mesures fortes et prometteuses proposées par la Commission le 8 mars 2016, comme le principe «à travail égal, salaire égal sur un même lieu de travail», ou encore l’encadrement de la durée de détachement. Cette réforme d’envergure, annoncée pour 2022 au plus tôt, reste à confirmer. Le texte définitif de révision de la directive doit encore être débattu entre le Parlement européen, le Conseil et la Commission européenne.

L’adoption de la directive Détachement  en 1996 visait à promouvoir la prestation de services transnationale «en invitant un nombre croissant d’entreprises à détacher des travailleurs», dans une logique économique de dynamisation du marché. Mais le souci d’assurer une concurrence loyale et de protéger les droits des travailleurs détachés était déjà affiché, ce qui avait conduit à exiger l’application d’un noyau dur de règles protectrices du pays d’accueil en matière de conditions de travail et d’emploi (notamment les taux de salaire minimal).

Avec les élargissements successifs de l’Union européenne et la crise de 2008, le recours au détachement a connu un essor fulgurant, avec une augmentation du nombre de travailleurs détachés de près de 45 % entre 2010 et 2014, entraînant une multiplication des fraudes, difficiles à prévenir avec la simple obligation de coopération instaurée par la directive de 1996. Une directive d’exécution a donc été adoptée en 2014 afin de renforcer les dispositifs de contrôle. La France a été l’une des premières à la transposer : mise en place dès juillet 2014 d’un dispositif de responsabilité solidaire entre le donneur d’ordre et ses sous-traitants en cas de défaillance dans le paiement des salaires ; durcissement des règles en matière de déclaration préalable et obligation de vérification par le donneur d’ordre des déclarations de ses sous-traitants étrangers… Règles renforcées par la loi Macron de 2015, puis par la loi Travail de 2016.

Si cet arsenal permet de mieux identifier les opérations de «faux détachement», constitutives du délit de travail dissimulé, il est inadapté pour lutter contre la concurrence déloyale susceptible d’être générée par le détachement licite de travailleurs soumis à des règles de droit du travail et de sécurité sociale différentes de celles applicables aux travailleurs locaux.

En dépit des précautions de la directive de 1996, le travailleur détaché peut en effet être moins coûteux qu’un salarié national; le degré de qualification, l’ancienneté et les éléments de rémunérations annexes au salaire de base n’étant pas pris en considération. A cette différence de coût salarial s’ajoute la question des charges sociales, avec le maintien de l’affiliation des salariés détachés au régime de sécurité sociale du pays d’envoi pendant une durée de vingt-quatre mois. Les taux de cotisations étant loin d’être unifiés au sein de l’UE, la tentation est grande de faire appel à des travailleurs détachés pour la réalisation de prestations de services à moindre coût.

La révision de la directive de 1996 s’avérait donc nécessaire pour établir un meilleur équilibre entre la promotion de la libre prestation de services et la protection des droits des travailleurs détachés.

Proposition de révision de la Commission européenne

La réforme, annoncée par la Commission européenne dès sa prise de fonctions fin 2014, devait s’inscrire dans un projet plus global encadrant la mobilité des travailleurs et la révision des règles de coordination des régimes de sécurité sociale.

La proposition de la Commission, présentée le 8 mars 2016, s’est avérée moins ambitieuse qu’annoncée, avec notamment le report de la révision des règles de sécurité sociale, regrettable tant les deux aspects sont liés. Cette proposition comportait néanmoins quatre points de réforme majeurs :

• Instauration du principe «à travail égal, salaire égal sur un même lieu de travail» ;

• Durée du détachement limitée à vingt-quatre mois ;

• Possibilité d’imposer à la chaîne de sous-traitance, dont les prestataires étrangers, les contraintes pesant sur le contractant principal autorisé à sous-traiter uniquement à des sociétés garantissant certaines conditions de travail et d’emploi ;

• Application du principe d’égalité de traitement entre les intérimaires détachés et les locaux.

La réforme d’envergure proposée avait reçu un accueil mitigé des membres de l’Union. La négociation, qui a débuté au printemps 2016 entre les ministres des Affaires sociales des vingt-huit Etats membres, s’avérait difficile.

Si les partisans d’un encadrement renforcé du détachement ont dû reculer sur certains points essentiels, le compromis trouvé le 23 octobre 2017 renforce la lutte contre la fraude et entérine deux des quatre mesures proposées par la Commission.

Principe d’égalité de traitement en matière de rémunération

L’accord entérine le principe «à travail égal, salaire égal sur un même lieu de travail» en remplaçant les termes «taux de salaire minimal» de la directive de 1996 par celui de «rémunération» : c’est un progrès majeur permettant aux travailleurs détachés de bénéficier, non seulement du salaire minimum, mais de tous les éléments de rémunération annexes (primes de panier, de pénibilité, 13e mois…) obligatoires dans le pays d’accueil du fait de la loi ou la convention collective de branche. Cette avancée indéniable vient codifier la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) qui avait consacré en 2015 un principe d’égalité salariale tenant compte de la qualification et des fonctions des salariés détachés.

Encadrement de la durée du détachement

Si le travailleur détaché a été défini en 1996 comme «tout travailleur qui, pendant une période limitée, exécute son travail sur le territoire d’un Etat membre autre que l’Etat sur le territoire duquel il travaille habituellement», aucune limite précise n’avait été fixée à l’époque. La Commission proposait de calquer la durée maximale du détachement à celle prévue en matière de sécurité sociale, avec application du droit du travail du pays d’accueil dès que la durée prévisible ou effective du détachement dépasse vingt-quatre mois en tenant compte de la durée cumulée du détachement des travailleurs, en cas de remplacement sur une même tâche. En d’autres termes, l’encadrement de la durée du détachement s’appliquerait à la mission, et non à la durée maximale individuelle du détachement, afin d’éviter les contournements.

Si la France, qui jugeait indispensable de fixer la limite à douze mois, a obtenu gain de cause, elle a dû concéder la possibilité d’une prolongation de six mois sur demande motivée. Certains eurodéputés regrettent l’insistance française sur le sujet, secondaire en comparaison d’autres enjeux, alors que la durée moyenne du détachement ne s’élève qu’à quarante-quatre jours.

Cette mesure, autour de laquelle le gouvernement français a largement communiqué, s’avère ainsi symbolique, l’efficacité de la lutte contre les abus résidant plutôt dans la capacité des Etats membres à contrôler l’existence d’une activité réelle substantielle du prestataire à l’étranger pour éradiquer la pratique des sociétés boîtes.

Renforcement de la lutte contre la fraude

En complément des propositions de la Commission, les conditions de régularité du détachement ont été renforcées avec l’exigence d’une affiliation préalable du travailleur détaché au moins trois mois dans son Etat d’origine. La plateforme européenne de lutte contre le travail illégal pourra également être utilisée pour mieux identifier les fraudes.

L’annonce par la Commission, pour fin 2018, d’une proposition visant à créer une Autorité européenne du travail pour renforcer la coopération et mieux gérer les situations transfrontières, ainsi que d’autres initiatives en faveur d’une mobilité équitable, répond au même objectif.

Points absents de l’accord

Le principe d’égalité de traitement entre les intérimaires nationaux et détachés n’a pas été retenu, ce qui est regrettable, car cela aurait permis de rétablir une concurrence assez largement faussée au détriment des entreprises d’intérim locales. De même, la possibilité d’imposer à l’ensemble de la chaîne de sous-traitance des conditions de travail et de rémunération plus rigoureuses que celles légalement prévues par l’Etat d’accueil a été écartée.

Dernier point d’achoppement : les travailleurs du transport routier sont exclus du champ de la directive révisée, dans l’attente de la négociation du «paquet mobilité» annoncée pour 2018.

Entrée en vigueur de la directive révisée

Le texte définitif doit encore être approuvé par le Parlement européen et le Conseil. Les débats s’annoncent houleux, certains eurodéputés souhaitant négocier «en bloc» en 2018 avec la révision des règles de coordination de sécurité sociale censée venir compléter la directive révisée.

Même si un accord définitif sur le texte révisé était arrêté avant la fin de l’année, la réforme n’entrerait pas en vigueur avant 2022, l’une des concessions faite aux pays réticents à la modification des règles ayant consisté à porter le délai de mise en application de la future directive à quatre ans.

En conclusion, si le «compromis équilibré» trouvé le 23 octobre 2017 doit être salué, ses effets ne seront pas visibles avant plusieurs années. En revanche, les obligations de vigilance et de diligence des donneurs d’ordre sont, plus que jamais, d’actualité. Le renforcement des contrôles milite en faveur d’une attention accrue des entreprises dans le choix et le contrôle de leurs prestataires, notamment établis à l’étranger.