La reprise d’une activité industrielle à la barre du tribunal peut être séduisante, notamment pour des investisseurs étrangers. Toutefois, elle n’est pas dépourvue de tout risque.
Par Laurence André, avocat, et Marie Crumière, avocat, DS Avocats
La reprise d’une entreprise à la barre du tribunal est souvent perçue par les candidats repreneurs comme l’opportunité de faire une bonne affaire.
Bonne affaire, en principe oui, puisqu’une reprise à la barre du tribunal ne porte que sur les actifs de la société cible : le candidat repreneur, sauf exceptions limitées et encadrées par la loi, n’est pas tenu du passif qui a été créé par le débiteur.
Toutefois, le candidat repreneur qui souhaite acquérir des actifs dépendant d’une activité à caractère industriel devra impérativement vérifier le plus en amont possible la situation de l’entreprise au regard de la réglementation environnementale.
Selon les dossiers, le passif environnemental pourra être d’un montant tel qu’il découragera le candidat repreneur à présenter une offre de reprise ou a minima l’incitera à négocier davantage avec les organes de la procédure.
Conscient de l’importance des problématiques environnementales en cas de reprise d’une activité, le législateur impose désormais à l’administrateur, en cas de procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, la réalisation d’un bilan environnemental (article L. 623-1 du Code de commerce).
Ce bilan environnemental sera communiqué dans le cadre de la «data-room» mise en place par l’administrateur judiciaire et sera complété d’éléments transmis par la société cible. Dans de nombreux cas cependant, les éléments communiqués se révèlent insuffisants pour apprécier l’état environnemental du site et déterminer quelles responsabilités pourront peser sur le candidat repreneur s’il venait à être désigné cessionnaire.
Le candidat doit dès lors se poser les bonnes questions pour identifier les documents pertinents mis à sa disposition et, si besoin, demander des renseignements complémentaires.
Quelques exemples de questions pertinentes à se poser.
1. S’agit-il d’une installation classée pour la protection de l’environnement ?
Dans le cadre de la reprise d’une activité, le candidat doit en tout premier lieu vérifier si les activités relèvent de la réglementation relative aux installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE). Toute exploitation industrielle ou agricole susceptible de créer des risques ou de provoquer des pollutions ou nuisances, notamment pour la sécurité et la santé des riverains peut constituer une installation classée. Les activités relevant de la législation sur les installations classées sont énumérées dans une nomenclature qui les soumet à un régime d’autorisation, d’enregistrement ou de déclaration en fonction de l’importance des risques ou des inconvénients qui peuvent être engendrés.
Après la reprise, le candidat retenu devient le nouvel exploitant au sens de cette réglementation. Un statut qui n’est pas sans conséquence puisqu’il implique de reprendre l’intégralité des obligations légales et réglementaires et notamment l’obligation de remise en état en cas de cessation définitive de l’activité. Le Code de l’environnement prévoit en effet que le dernier exploitant d’une installation est tenu de réhabiliter le terrain ayant accueilli les installations de manière à ce qu’il puisse accueillir un nouvel usage.
Le candidat devra donc s’informer sur l’état du sol et des eaux souterraines afin de vérifier la présence éventuelle de pollution en demandant communication des diverses études déjà réalisées et/ou en faisant appel à un bureau d’études techniques spécialisé.
2. Quelle est la réglementation applicable ?
Dans l’hypothèse où les activités relèvent de la législation ICPE, il est nécessaire d’identifier le régime légal applicable. Selon le régime, l’exploitant sera soumis à des obligations légales et réglementaires plus ou moins contraignantes. Il appartiendra au candidat de demander à l’exploitant de lui communiquer le titre en vertu duquel il exploite les activités.
Afin de poursuivre l’activité, le repreneur devra solliciter le transfert dudit titre. Si en principe la succession d’une entité à une autre n’est soumise qu’à une simple déclaration auprès de la préfecture, il en est autrement pour les installations soumises à l’obligation de constituer des garanties financières.
En fonction des dangers et inconvénients présentés par leurs activités, certains exploitants sont tenus de mettre en place des garanties financières destinées à compenser leur impossibilité de faire face aux obligations de remise en état du site en cas de difficulté économique notamment. Il s’agit de garanties à première demande constituées au profit de l’Etat qui peut les déclencher lorsqu’une défaillance est constatée. Il appartiendra en conséquence au candidat repreneur, lors de l’étude de la data-room, de demander à l’administrateur qu’il sollicite du préfet compétent la communication du montant de la garantie financière à constituer.
Dans une telle hypothèse, le repreneur ne pourra exploiter les activités reprises qu’après l’obtention d’une autorisation préalable de changement d’exploitant. Il s’agit de constituer un dossier qui présente notamment les capacités techniques et financières du nouvel exploitant et qui atteste de la constitution de garanties financières. La constitution de ce dossier peut être longue. Il est ainsi recommandé au candidat repreneur d’insérer, au moins au stade de sa première offre de reprise, des conditions suspensives relatives à l’obtention de l’autorisation préalable de changement d’exploitant. Ces conditions suspensives devront impérativement être levées au plus tard le jour de l’audience et il sera fort probable qu’à ce stade l’autorisation préalable de changement d’exploitant ne soit pas encore accordée. Toutefois l’insertion de telles conditions a souvent le mérite d’inciter l’administrateur judiciaire en charge du dossier à se mettre en relation avec le préfet compétent afin d’obtenir des engagements de nature à rassurer le candidat.
Par ailleurs, le candidat devra vérifier si les activités sont soumises à des contraintes particulières qui peuvent avoir un impact financier important à court ou moyen terme, par la réalisation de travaux ou une réorganisation de l’entreprise. Il en va ainsi des activités relevant de la directive européenne sur les émissions industrielles dite «IED». La directive IED a pour objectif de parvenir à un niveau élevé de protection de l’environnement grâce à une prévention et à une réduction intégrées de la pollution provenant d’un large éventail d’activités industrielles. Elle implique un réexamen périodique des conditions d’autorisation plus poussé que pour les installations non soumises à ce texte. Il en va de même de la directive «Seveso III» qui s’appliquera au 1er juin 2015. Les établissements susceptibles d’entrer dans le champ d’application de cette directive – c’est-à-dire ceux au sein desquels des substances, préparations ou mélanges dangereux sont présents dans des quantités telles qu’ils peuvent être à l’origine d’accidents majeurs – devront renforcer leur politique de prévention des accidents majeurs (PPAM) en prévoyant notamment un réexamen périodique tous les cinq ans de cette politique et la mise en place d’un système de gestion de la sécurité (SGS).
Si les installations relèvent de ces directives, le candidat doit intégrer que des investissements en termes de travaux de mise à niveau des installations ainsi qu’en moyens matériels et humains spécifiques seront un jour nécessaires.
3. Les installations sont-elles en conformité avec la réglementation ?
Une fois que la réglementation a été identifiée, il convient de vérifier la conformité des installations avec les prescriptions applicables.
On rappellera qu’en pratique, peu de sites sont en parfaite conformité avec la réglementation environnementale et particulièrement, les entreprises en difficulté qui ont, en général, mis de côté les améliorations nécessaires en raison de leur coût. Ces non-conformités tiennent à des décalages plus ou moins importants avec les conditions techniques de fonctionnement applicables auxdites installations. De multiples circonstances telles que les relations entre l’industriel et l’administration ou les circonstances économiques et sociales de l’entreprise peuvent amener l’administration à observer certaines tolérances, même avec des non-conformités importantes.
Le candidat pourra s’enquérir du niveau de conformité en étudiant les rapports éventuels de l’inspection des installations classées et/ou en faisant appel à un bureau d’études techniques.
Les tolérances de l’administration ne sont pas systématiques et ne doivent pas être considérées comme des droits acquis par le repreneur. Le candidat doit être conscient que l’administration saura saisir l’opportunité d’une reprise pour imposer éventuellement de nouvelles prescriptions de fonctionnement de l’installation plus exigeantes.
La phase d’analyse de l’état environnemental des installations est donc cruciale car elle permet d’éviter au repreneur de faire une acquisition au bilan négatif ou, à tout le moins, d’intégrer à l’offre les coûts éventuels et les difficultés qu’implique le respect de la législation environnementale.
