Consacrer la notion d’intérêt social, prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité des sociétés et introduire une raison d’être optionnelle : cet élan vertueux, prévu à l’article 61 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation de l’entreprise (dit projet de loi PACTE), n’est pas sans susciter des interrogations. Les premiers débats viennent de se clore. Malgré les précisions apportées au texte, voté en première lecture ce 9 octobre par les députés, de nombreuses incertitudes demeurent.
Par Béatrice Delabre, avocate associée, et Christine Rocha, avocate, EY Société d’Avocats
L’article 61 modifie en les complétant les actuels articles 1833 (1) et 1835 (2) du Code civil. L’article 1832 du Code civil qui rappelle que la société est à l’origine un contrat par lequel une ou plusieurs personnes décident d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter, resterait inchangé. Cette réforme, qui présente plus des allures d’évolution que de révolution, n’en demeure pas moins source d’incertitudes pour les sociétés et leurs dirigeants : quelle est l’étendue des nouvelles obligations ? Quel sens convient-il de donner à la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux ? Comment appréhender les nouveaux contours de la raison d’être ?
La consécration légale de l’intérêt social et la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de la société
La notion d’intérêt social ne nous est pas étrangère : un certain nombre de dispositions légales évoquent «l’intérêt» de la société (3) et la jurisprudence de la Cour de cassation s’y réfère également, en particulier, en matière d’abus du droit de vote.
Le projet de loi PACTE fait de ce concept protéiforme, largement commenté en doctrine, une condition sine qua non de bonne gestion de toute société (4).
Cet intérêt social doit être distingué de celui des associés de la société. Comme le relève la Commission spéciale chargée du texte à l’Assemblée nationale, il s’agirait de «l’intérêt supérieur de la personne morale sur l’ensemble des parties prenantes», ce qui permettrait ainsi de clore les débats doctrinaux toujours persistants.
Cette obligation de gestion conforme à l’intérêt social s’accompagne en outre, dans le cadre de la gestion des activités de la société, d’une obligation de prise en considération des enjeux (risques et opportunités) sociaux et environnementaux.
Au-delà des règles déjà imposées à certaines sociétés, notamment en matière de reporting extra-financier (5), la RSE deviendrait donc une règle de gouvernance générale : tout dirigeant de société devrait vérifier, en amont de toute prise de décision, les conséquences de celle-ci en matière sociale et environnementale.
Outre l’article 1833 du Code civil, les articles L.225-35 et L.225-64 du Code de commerce seraient modifiés : cette obligation s’imposerait donc aux membres du conseil d’administration ou du directoire des sociétés anonymes.
Il a été affirmé qu’il s’agissait d’une obligation de moyens : les mandataires sociaux concernés devant «simplement» se poser la question des impacts sociaux et environnementaux de leurs choix.
Pour autant, ces mandataires devront s’interroger sur la matérialisation de cette prise en considération, laquelle devrait être adaptée en fonction de la taille et de l’activité de chaque société.
En effet, cette nouvelle exigence pourrait avoir des conséquences sur leur responsabilité. Le dirigeant commettrait une faute en ne prenant pas en considération les enjeux sociaux et environnementaux dans le cadre de ses décisions : il violerait une disposition légale. En outre, en tant que principe de bonne gestion, l’inobservation de ces enjeux constituerait une faute de gestion.
Ces nouvelles dispositions pourraient, ainsi, ouvrir la voie à de nouveaux contentieux dans le domaine de la responsabilité civile des dirigeants sociaux.
Quel équilibre entre l’intérêt social et les enjeux sociaux et environnementaux ?
Le gouvernement précisait, dans son étude d’impact, que l’intérêt social de la société devait primer sur les enjeux sociaux et environnementaux si les deux s’avéraient être opposés. En effet, dans ce cas, le dirigeant ne pourrait pas «se fonder sur des considérations d’ordre social ou environnemental pour prendre une décision contraire à l’intérêt social».
Le Conseil d’Etat indiquait également, dans son avis du 14 juin 2018, que la condition de la contrariété à l’intérêt social en matière d’abus de biens sociaux ne pourrait résulter «d’un simple manquement à l’obligation très générale de considération des enjeux sociaux et environnementaux». Il approuvait, dès lors, la rédaction du texte qui distinguait de façon claire les deux concepts.
Cependant, cette dissociation n’est plus aussi marquée à l’issue de la première lecture devant l’Assemblée nationale. En effet, les députés ont souhaité «reconnecter» les deux notions par une modification minime (6) du texte. Une décision pourrait dès lors être considérée comme contraire à l’intérêt social si le dirigeant omettait de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux. On peut alors s’interroger sur le risque de voir surgir de nouveaux contentieux, par exemple, en cas de proposition par les dirigeants d’une distribution de dividendes.
Relevons toutefois que les députés ont voulu préserver une certaine sécurité juridique en prévoyant que les actes ou délibérations des organes de la société ne pourront pas être annulés en cas de manquement aux nouvelles dispositions de l’article 1833 du Code civil (7).
A la recherche d’une «raison d’être»
Le projet de loi prévoit de modifier l’article 1835 du Code civil en inscrivant la faculté pour les sociétés qui le souhaiteraient de se doter d’une raison d’être dans leurs statuts. Les articles L.225-35 et L.225-64 seraient également modifiés : le conseil d’administration (ou le directoire) des sociétés anonymes serait tenu de prendre en considération cette «raison d’être» lorsque celle-ci est stipulée dans les statuts.
Ce concept inédit, éminemment philosophique, demeure une notion floue. «Constituée des principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité», la raison d’être permettrait à une société d’affirmer ses valeurs c’est-à-dire la «cause subjective» dans laquelle s’inscrira l’objet social et qui devra orienter son activité.
La solennité qui entoure ce concept est renforcée par le nouvel article 61 bis du projet de loi. En effet, l’article L.225-105 du Code de commerce (qui concerne les sociétés anonymes) serait modifié afin de prévoir que lorsque l’AGE est convoquée en vue de doter la société d’une raison d’être, seul ce point figurera à l’ordre du jour.
S’agissant de la violation de la «raison d’être» d’une société, les effets concerneraient principalement les rapports entre dirigeants et associés. Ces derniers pourraient, dans une telle situation, révoquer le dirigeant. Concernant les conséquences d’un tel manquement sur la responsabilité de la société et des dirigeants, l’étude d’impact est plus mesurée : elles seraient tout simplement difficiles à anticiper.
Parce que risquant de rester lettre morte pour de nombreuses sociétés, la raison d’être devient également l’objet des sociétés à mission dont le statut, encadré par le nouvel article 61 septies du projet de loi, offrirait «l’avantage d’une stabilité des engagements de l’entreprise (8)».
Après cette première lecture, les incidences pratiques de ces nouveaux dispositifs apparaissent toujours difficiles à appréhender et il n’est pas certain que les prochains débats parlementaires nous éclairent davantage. En s’en remettant à l’appréciation des juges, ce qui paraît regrettable malgré les objectifs louables poursuivis, il est à craindre que ces nouveaux concepts soient à l’origine d’un développement des contentieux, notamment s’agissant de la responsabilité des dirigeants.
(1). Art. 1833 C. Civ. : «Toute société doit avoir un objet licite et être constituée dans l'intérêt commun des associés.»
(2). Art. 1835 C. Civ. : «Les statuts doivent être établis par écrit. Ils déterminent, outre les apports de chaque associé, la forme, l'objet, l'appellation, le siège social, le capital social, la durée de la société et les modalités de son fonctionnement.»
(3). Ex. : Pouvoirs du gérant dans les rapports entre associés (art. 1848 C.Civ. & L.221-4 C.Com.) ; Abus de biens sociaux (art. L.241-3 et L.242-6 C.Com.).
(4). L’article 1833 du Code civil serait complété de l’alinéa suivant : «La société est gérée dans son intérêt social, en prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux de son activité.»
(5). C.Com., Art. L.225-102-1.
(6). Changement de la conjonction de coordination «et» par une virgule.
(7). Proposition de modification de l’article 1844-10 du Code civil.
(8). Amendement n° 1675.
