Par Hortense de Roux, associée, et Aurélien Zilberman, collaborateur, Ashurst

Une aubaine car, à l’image du renforcement de la protection des données personnelles, les acteurs économiques ont longtemps réclamé que leurs informations stratégiques soient également protégées.

La transposition de cette directive par une proposition de loi relative à la protection du secret des affaires adoptée par le Sénat le 21 juin 2018 (loi sur le secret des affaires), constituait l’occasion pour la France de pallier les insuffisances du cadre juridique actuel.

Le débat public s’est focalisé sur la protection des lanceurs d’alerte et le droit à l’information des journalistes – comme en témoigne la récente saisine du Conseil constitutionnel sur ce thème le 26 juin 2018 –, plusieurs partis politiques, ONG et syndicats ayant dénoncé les lobbies des banques et multinationales. Ces polémiques, à notre sens largement surestimées, ont dévoyé les débats des parlementaires, qui sont passés à côté de l’esprit de la directive.

Une définition trop floue

La première mission de la loi sur le secret des affaires était de définir une notion qui n’a jamais eu, en droit français, de cadre précis en dépit de mentions éparses dans nombre de lois et règlements. La tâche était difficile et le piège était naturellement de chercher à préciser de manière trop pointilleuse le périmètre d’une notion qui, par définition, doit être adaptative. La définition adoptée par l’article L. 151-1 ne satisfait pas à l’exigence de clarté.

L’article ne définit pas le secret des affaires mais liste, en une succession de termes flous, les caractéristiques d’une information qui peut être protégée à ce titre. Ainsi, «l’information protégée» au titre du secret des affaires «n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité» (article L. 151-1 1°).

Mais qu’est-ce que «la configuration ou l’assemblage exact des éléments d’une information» ? Sur la base de quel standard pourra-t-on établir qu’une information est «généralement connue» ou «aisément accessible» ? Qu’est-ce qu’une personne «familière» de ce «type» d’informations ? Ce flou est d’autant plus regrettable que le considérant n° 14 de la directive offrait des pistes de réflexion plus intéressantes en mentionnant les informations commerciales et technologiques ainsi que le savoir-faire et en introduisant la notion corollaire de «valeur commerciale».

Ce sera donc, comme trop souvent, aux tribunaux de sécuriser ce point avec le risque de constater de nombreuses divergences car cette «définition» de l’information protégée offre autant d’interprétations qu’il y a de juridictions en France.

Des mesures de protection satisfaisantes

Le texte prévoit un arsenal plutôt complet de mesures destinées à prévenir ou à faire cesser les atteintes au secret des affaires à l’occasion de la divulgation au public d’informations protégées ou lors de procédures judiciaires.

Le juge pourra ainsi :

- interdire la réalisation ou la poursuite d’actes utilisant ou divulguant une information protégée, interdire la commercialisation de produits résultant d’une violation du secret des affaires, ou ordonner la destruction ou la remise au demandeur de tout document ou produit résultant d’une telle violation (article L. 152-3) ;

- ordonner des mesures provisoires ou conservatoires pour prévenir une atteinte imminente ou pour faire cesser une atteinte illicite au secret des affaires (article L. 152-4) ;

- limiter la communication de pièces à l’occasion d’une mesure d’instruction ou d’une instance au fond après avoir consulté seul ladite pièce ou décider que les débats et le prononcé de la décision auront lieu en huis clos (article L. 153-1).

Une approche civiliste des sanctions

L’éventail des sanctions proposées par le texte nous paraît moins satisfaisant puisque seul le versement de dommages et intérêts à la victime d’une violation du secret des affaires est prévu. Une nuance doit être apportée à cette critique, les règles relatives à la fixation de ces dommages et intérêts prévoyant la prise en considération du dommage économique causé, du préjudice moral mais également des bénéfices réalisés par l’auteur de la violation (article L. 152-3). Cette exception au principe de réparation intégrale, en ce qu’elle intègre un mécanisme punitif, permet de renforcer l’efficacité du dispositif.

Ceci étant, l’absence de dispositif pénal réprimant spécifiquement la violation du secret des affaires – pourtant possible aux termes de la directive – est regrettable compte tenu de l’inadaptabilité des infractions pénales préexistantes, soit du fait de leur caractère trop général (vol, abus de confiance, recel), soit de leur champ d’application trop étroit (violation du secret professionnel ou du secret des correspondances, divulgation d’un secret de fabrique).

De plus, cette absence de pénalisation de l’atteinte au secret des affaires ne correspond pas à l’esprit de la directive, dont le but est d’apporter plus de protection aux entreprises innovantes de l’UE qui investissent dans la recherche et le développement et sont «de plus en plus exposées à des pratiques malhonnêtes» – se rapprochant, sur ce point, de l’esprit de la loi de blocage de 1968 (2).

La primauté de la coopération internationale sur la protection des investissements économiques

Le texte prévoit au titre des exceptions que le secret des affaires ne saurait porter atteinte à la liberté d’expression des journalistes, des lanceurs d’alerte et des représentants des salariés, et plus généralement à l’intérêt général (articles L.151-8 et L.151-9). Cette disposition répond aux craintes que le texte avait initialement fait émerger dans certains milieux, notamment journalistiques.

L’autre principale exception fait écho au principe de la directive européenne selon lequel le secret des affaires ne doit pas faire obstacle «à l’application de règles qui permettent aux autorités publiques de recueillir des informations dans l’exercice de leur fonction (3)» et prévoit que le secret des affaires cède le pas lorsque l’obtention de l’information est requise par le droit de l’Union européenne, les traités ou accords internationaux ou le droit national, notamment dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives (article L. 151-7).

Sur ce point, il nous semble que la loi sur le secret des affaires aurait pu être un outil de protection des investissements des entreprises françaises plutôt qu’un blanc-seing pour tout recueil d’informations à venir.

Si nous comprenons parfaitement la nécessité de privilégier une coopération internationale en matière d’enquête judiciaire et administrative, il eut été utile de prévoir des garde-fous. Tous les esprits ont été frappés lors des dernières enquêtes administratives étrangères par les montants en jeu mais également par les critères de rattachement particulièrement extensibles des autorités américaines (négociation des titres de l’entreprise sur un marché américain, paiement en dollars, mail transitant par un serveur situé aux Etats-Unis…).

La loi sur le secret des affaires ne répond pas à l’impérieux besoin de la France d’assurer la défense économique de ses grandes entreprises alors même que cela constituait un des objectifs de la directive et que le dispositif français actuel est obsolète. Ce point avait d’ailleurs été soulevé par le Conseil d’Etat dans son avis sur la loi sur le secret des affaires, estimant que l’amendement de la Loi de blocage constituait un sujet «sensible».

Le sujet est d’autant plus sensible que la presse se fait l’écho de la réalité de l’espionnage économique et des initiatives particulièrement performantes d’autres puissances économiques, telle que l’Advocacy Center – une Task Force rattachée à l’US Department of Commerce – dont la mission est de renseigner les grandes entreprises américaines exportatrices pour accroître leur efficacité (4).

On rappellera que le rapport parlementaire rendu le 5 octobre 2016 dans le cadre des discussions sur la Loi Sapin II préconisait déjà «d’amender la loi de blocage de 1968 en prévoyant un encadrement strict du contrôle de l’administration dans le cadre de transactions avec des autorités étrangères et en renforçant les sanctions pénales en cas de non-respect de la loi (5)».

Ainsi, le point essentiel n’était pas de garantir l’accès à l’information pour la presse mais bien de protéger les entreprises européennes pour les inciter à continuer d’investir massivement sur notre territoire. Il nous semble que le Parlement n’a pas pris l’exacte mesure du problème.

(1). Dir. n° 2016/943/UE, 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales divulguées (secret d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite.

(2). Lois des 26 juillet 1968 et 16 juillet 1980.

(3). Considérant n° 11 de la Directive européenne.

(4). Enquête du Monde du 27 juin 2018 : «Espionnage économique, le grand tabou français».

(5). Rapport d’information sur l’extraterritorialité de la législation américaine en date du 5 octobre 2016, page 121.