Face à la complexité croissante des litiges transnationaux, les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) n’ont jamais été autant sollicités. Parmi eux, la combinaison entre arbitrage et médiation suscite un intérêt croissant, tant chez les praticiens que les parties. Ce modèle hybride est-il le futur mode de règlement des contentieux internationaux ?
L’évolution des pratiques montre une nette tendance vers une approche mixte des mécanismes de résolution des différends. Selon l’enquête de 2021 menée par la Queen Mary University of London, 90 % des répondants considèrent l’arbitrage international comme leur méthode préférée de résolution des litiges transfrontaliers. Fait révélateur : 59 % d’entre eux privilégient une combinaison entre l’arbitrage et une autre forme de MARD, notamment la médiation [1].
Une tendance affirmée
Cette tendance a été confirmée et approfondie dans le rapport final 2024 de la Singapore International Dispute Resolution Academy (SIDRA), qui met en lumière les critères guidant les choix des parties. Selon ce rapport, la combinaison de processus permet de répondre plus efficacement aux attentes des parties, notamment en matière de coûts, de rapidité, et de maintien des relations commerciales [2]. Loin d’être marginal, ce mouvement reflète une volonté pragmatique d’adapter le meilleur des deux modes.
Ce modèle – dit mixte – recouvre diverses configurations : médiation préalable à l’arbitrage (Med-Arb), arbitrage suspendu pour médiation (Arb-Med), alternance contrôlée entre les deux (Arb-Med-Arb), ou, plus innovant, le Centre de Médiation et d’Arbitrage de Paris (CMAP) a mis au point une procédure prévoyant simultanément médiation et arbitrage [3]. Le processus peut également inclure d’autres outils comme l’expertise indépendante, l’évaluation anticipée par un tiers neutre (early neutral evaluation), ou encore la conciliation. Tous visent à répondre plus finement aux attentes pratiques des parties.
Arbitrage et médiation : des atouts complémentaires
L’arbitrage international offre aux parties la garantie d’une décision exécutoire dans 172 Etats, bénéficiant de la reconnaissance offerte par la Convention de New York de 1958 [4]. En comparaison, la Convention de Singapour sur la médiation de 2018 [5] compte 58 signataires mais seulement 18 ratifications. L’arbitrage demeure un mécanisme robuste, encadré, qui rassure par son autorité. Cependant, cette procédure est souvent critiquée pour son coût élevé, sa durée parfois excessive, et sa relative rigidité procédurale, en particulier dans les affaires où les enjeux relationnels sont importants.
A l’inverse, la médiation séduit par sa souplesse, sa rapidité, son efficacité économique, sa confidentialité et sa capacité à maintenir, voire restaurer, des relations commerciales. Les parties restent maîtresses de la solution, ce qui ouvre la voie à des accords créatifs, potentiellement inaccessibles par voie juridictionnelle. La combinaison des deux permet d’optimiser les bénéfices : initier un dialogue sans compromettre la possibilité d’un règlement juridiquement contraignant.
Dans les configurations Arb-Med ou Arb-Med-Arb, les parties qui parviennent à un accord peuvent parfois demander à ce que celui-ci soit formalisé en sentence arbitrale sur accord des parties (ou encore appelée sentence arbitrale sur consentement). Cette possibilité, consacrée notamment par l’article 30 de la loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), confère à la solution amiable une force exécutoire équivalente à une décision arbitrale rendue au fond. De nombreuses juridictions et institutions ont adopté la loi type de la CNUDCI, notamment huit Etats des Etats-Unis, l’Arabie saoudite, le Dubai International Financial Centre, l’Abu Dhabi Global Market, Hong Kong, Singapour, et dix-huit Etats de l’Union européenne. La France n’en fait pas partie. En Angleterre, l’article 51 de l’Arbitration Act 1996, inchangé par l’Arbitration Act 2025 dont l’entrée en vigueur est imminente, est similaire à l’article 30 de la loi type de la CNUDCI [6].
Des défis à relever pour sécuriser les processus hybrides
Le recours à un modèle hybride suppose une vigilance accrue, notamment dans la rédaction des clauses contractuelles. Les praticiens s’accordent à dire que les clauses hybrides mal rédigées – dites pathologiques – sont sources d’insécurité juridique. Elles peuvent conduire à des conflits de compétence, à l’irrecevabilité des demandes, ou encore à des contestations de la validité de la sentence. A cet égard, le rôle du conseil est fondamental : il ne s’agit pas simplement de prévoir une clause mixte, mais de s’assurer qu’elle soit opérationnelle et adaptée au type de litige envisagé. Parmi les éléments à anticiper figure également la séquence des modes : médiation obligatoire préalable ? Possibilité de retour en médiation après ou pendant l’arbitrage ? Limitation dans le temps de la médiation ?
Par ailleurs, le cumul des fonctions – notamment lorsque le même tiers neutre intervient comme médiateur puis arbitre – dit « double-hatting » – soulève des questions d’impartialité et de confidentialité. Certains redoutent que la médiation échoue à cause d’un biais cognitif du médiateur devenu arbitre, ou inversement. Le « double-hatting » pourrait également compromettre l’intégrité de la sentence par consentement, la rendant vulnérable à l’égard de la Convention de New York. Par exemple, les médiateurs sont libres de communiquer ex parte avec une partie (aparté ou caucus) mais cette pratique n’est pas autorisée dans le cadre d’une procédure d’arbitrage qui doit respecter le principe du contradictoire. Certains praticiens et parties signent des accords autorisant le « double-hatting » mais la notion de consentement éclairé au cas précis reste débattue. C’est pourquoi certaines institutions, comme le CMAP ou la Chambre de commerce internationale (CCI), préconisent le recours à des tiers neutres distincts, afin d’éviter tout conflit de rôle [7].
En toute hypothèse, le respect du processus – qu’il soit séquentiel ou parallèle – est essentiel pour préserver la légitimité de l’ensemble. Dans ce contexte, l’ingénierie contractuelle et procédurale devient une condition de réussite.
Des cadres juridiques en adaptation
Certains Etats ont intégré la logique des modes mixtes de règlement des différends dans leur législation (comme Singapour [8] ou le New Jersey [9]), lorsque d’autres restent attachés à une séparation rigide des mécanismes. En France, la jurisprudence considère qu’une sentence sur accord des parties, lorsqu’elle se limite à constater un accord, ne constitue pas une véritable sentence arbitrale [10]. L’accord des parties relève du régime juridique des transactions, lui conférant ainsi une portée exécutoire plus limitée. Cette position pourrait constituer un frein au développement de pratiques hybrides à la française.
La révision en cours du droit français de l’arbitrage pourrait être l’occasion d’aligner davantage notre système sur les standards internationaux, en intégrant plus explicitement la médiation comme outil complémentaire au processus arbitral. Une telle évolution serait cohérente avec l’effort général de promotion des modes amiables engagé par le ministère de la Justice [11].
Vers un modèle standardisé ou sur mesure ?
L’expérience des praticiens montre qu’une approche mixte ne peut pas être réduite à un modèle unique. Le choix de combiner médiation et arbitrage, et les modalités pratiques de cette combinaison, dépendent du contexte du litige, de la culture des parties, de leur volonté de coopérer et des contraintes contractuelles. Certains secteurs, comme la construction ou la tech, y recourent déjà largement. L’enjeu est désormais d’intégrer ces outils dès la phase de négociation contractuelle, en prévoyant des clauses adaptées, évolutives et cohérentes.
En définitive, l’articulation soigneusement structurée des modes alternatifs de résolution des différends constitue une réponse pragmatique aux attentes croissantes des entreprises, désireuses de concilier célérité, sécurité juridique et efficacité. En cela, elle constitue une voie vertueuse que les parties doivent privilégier et s’approprier, afin de façonner un processus étroitement adapté à leurs besoins et aux spécificités du litige.
[1] Queen Mary University of London and White & Case, 2021 International Arbitration Survey : Adapting Arbitration to a Changing World.
[2] Singapore International Dispute Resolution Academy, SIDRA International Dispute Resolution Survey : 2024 Final Report.
[3] Règlement Med-Arb simultané du CMAP.
[4] Convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères du 10 juin 1958.
[5] Convention des Nations Unies sur les accords internationaux issus de la médiation du 20 décembre 2018.
[6] Voir Article 30 (2) de la loi type de la CNUDCI sur l’arbitrage commercial international.
[7] Sur la séparation des fonctions, voir les recommandations de la CCI dans la Note aux parties et aux tribunaux arbitraux sur la conduite de l’arbitrage.
[8] International Arbitration Act 1994 – IAA.
[9] Chapter 2A : 23E – New Jersey International Arbitration, Mediation, and Conciliation Act (2017) (NJ Rev Stat § 2A : 23E‑1)
[10] Cass. civ 1re, 14 novembre 2012, n° 11-24.238.
[11] Rapport sur la politique publique de l’amiable remis par le ministère de la Justice, 2023.
