Dans son étude sur les transactions immobilières en Europe, CMS – dont le cabinet français CMS Bureau Francis Lefebvre est membre – a analysé les clauses contractuelles de 675 transactions immobilières conseillées de 2010 à 2014 dans 13 pays (dont la France ; voir méthodologie ci-dessous), ce qui lui a permis d’identifier les différences régionales notables et les tendances en termes de techniques contractuelles.
Par Christophe Blondeau, avocat associé, et Jean-Robert Bousquet, avocat associé, CMS Bureau Francis Lefebvre
La reprise du marché des transactions immobilières se poursuit en Europe. Après la baisse de 2008 et 2009, les cinq dernières années se caractérisent par une augmentation constante des opérations de portefeuille immobilier.
L’étude révèle que la proportion des transactions de portefeuille immobilier a augmenté régulièrement entre 2010 et 2014. Alors qu’elles représentaient 25 % de l’ensemble des transactions immobilières évaluées en 2010, leur proportion était de 30 % en 2014.
Avec une part de marché de 45 % en moyenne, les immeubles de bureaux représentent la catégorie d’actifs la plus importante d’Europe au cours des cinq dernières années.
En revanche, les immeubles commerciaux accusent une forte baisse, passant de 31 % en 2011 à 13 % en 2014, même si les transactions commerciales se maintiennent en tête des statistiques dans les pays d’Europe occidentale (Belgique, Espagne, France, Pays-Bas et Royaume-Uni), où elles représentent 29 % du marché. La tendance la plus remarquable concerne les transactions logistiques : leur proportion a ainsi augmenté à un rythme régulier, passant de 5 % en 2011 à 18 % en 2014.
Les investisseurs internationaux animent le marché des transactions de portefeuille immobilier.
Après avoir représenté seulement 38 % des transactions en 2013, pour la première fois depuis cinq ans, l’année dernière a été marquée par un nombre d’investissements plus important de la part des acquéreurs étrangers que des acquéreurs nationaux. Ainsi, la proportion d’investisseurs étrangers était de 53 % en Europe. Si l’on ventile les résultats par pays, l’Allemagne et l’Autriche (31 %) et la Suisse (2 %) affichent les chiffres les plus faibles d’Europe, tandis que l’Europe orientale présente la proportion la plus élevée, à 62 %. En Europe occidentale, le ratio entre investisseurs nationaux et investisseurs étrangers était en 2014 quasiment à l’équilibre (respectivement de 53 % et 47 %).
Parmi les tendances particulièrement favorables aux vendeurs, citons l’utilisation prépondérante des prix fixes avec des mécanismes dits de «locked box».
Les clauses dites de «locked box» apparaissaient dans 77 % des opérations en 2014 en Europe. Le caractère attractif de ces clauses s’explique principalement par le fait qu’elles permettent de fixer le prix de cession de manière définitive au «closing» et ainsi aux vendeurs d’avoir une visibilité accrue sur leurs conditions de sortie. A noter que, de 2010 à 2014, les mécanismes d’ajustement de prix ont été davantage utilisés dans les pays d’Europe occidentale (33 %) que dans les pays germanophones ou d’Europe orientale (19 %). Les conclusions de l’audit de pré-acquisition (due diligence) réalisé par l’acquéreur et la stabilité du fonds de roulement permettent notamment d’arbitrer entre un mécanisme de «locked box» ou d’ajustement de prix.
La tendance vers des clauses favorables aux vendeurs dans les contrats de garantie d’actif et de passif se poursuit également.
Pour mémoire, les garanties d’actif et de passif permettent aux acquéreurs de vérifier, par des déclarations consenties par le vendeur, que la présentation de l’actif et du passif de la société cible est conforme à la réalité. L’acquéreur pourra ainsi se prémunir des conséquences préjudiciables découlant de la révélation postérieure à l’acquisition d’un événement dont le fait générateur est antérieur au transfert de propriété des titres, se traduisant par une augmentation du passif ou une diminution du passif de la société cible.
> Durée des garanties de six à dix-huit mois de plus en plus observée
Au cours des cinq dernières années, on constate un recours accru à des contrats de garantie précisant des délais de prescription pour toute demande d’indemnisation qui diffère de la législation en vigueur.
Cette tendance est favorable aux vendeurs dans la mesure où les délais de prescription prévus par la loi sont en général plus longs que ceux convenus par contrat. Les transactions dépourvues de telles clauses ont atteint leur plus haut niveau en 2011, à 56 %, tandis que ce chiffre était au plus bas en 2014, à 29 %.
Parallèlement, la proportion de délais de prescription particulièrement courts (six à douze mois ou douze à dix-huit mois) a sensiblement augmenté au cours des deux dernières années (passant respectivement à 12 % et 17 % en 2014). Cela indique une nette tendance vers un marché globalement plus favorable aux vendeurs.
> Généralisation des seuils de déclenchement de l’indemnisation et d’un plafond de la garantie
Les transactions les plus susceptibles d’inclure un dispositif d’encadrement des recours en garantie sont celles réalisées dans les pays d’Europe occidentale (51 %). La clause de minimis, qui prévoit un montant minimum de préjudice en deçà duquel l’acquéreur ne peut prétendre à aucune indemnité, a été utilisée plus fréquemment en 2014 comparativement à la moyenne des quatre années précédentes. Ainsi, la proportion de transactions assorties de ce type de seuil individuel de mise en œuvre de la garantie était de 39 % en 2014.
Les seuils globaux d’indemnisation («basket clause») qui visent à empêcher les parties d’exercer des recours pour de faibles montants ont été utilisés dans 23 % des transactions en 2014, soit davantage qu’au cours de l’année précédente (17 %). Le recours à ces deux clauses est particulièrement courant dans les pays d’Europe orientale.
En outre, les vendeurs ont également été en mesure, les dernières années, d’imposer un plafond de leur responsabilité convenu contractuellement. Ainsi, 48 % des transactions analysées en 2014 stipulaient un plafond de responsabilité, soit un niveau sans précédent. En 2010, ce chiffre ne représentait qu’un quart (25 %).
Concernant l’Europe occidentale et les pays germanophones, dans la majorité des transactions comportant un plafond d’indemnisation, le plafond négocié entre le vendeur et l’acquéreur était compris entre 10 % et 25 % du prix d’acquisition.
> Recours modéré à des mécanismes de garantie de la garantie
La garantie ne sera véritablement efficace que si elle est assortie d’une contre-garantie visant, en cas de mise en œuvre de la garantie, à couvrir notamment l’éventuelle insolvabilité du vendeur. A titre d’illustration, le mécanisme de sécurisation des recours en garantie pourra consister en un compte séquestre, en une retenue d’une partie du prix de cession ou encore en une garantie bancaire (caution ou garantie à première demande).
Au cours des cinq dernières années, les transactions dépourvues de garantie de la garantie représentaient 66 % de l’ensemble des transactions analysées.
> Généralisation du traitement de la data room dans les garanties de passif
En 2014, la data room était exonératoire de la garantie dans 58 % des transactions analysées (contre 35 % en 2013). On observe donc un accroissement de cette pratique en Europe très «pro-vendeur», puisqu’elle permet à ce dernier de ne pas indemniser l’acquéreur de tout fait ou élément qui aurait été révélé en amont dans la data room.
L’étude montre que, en 2014, le traitement de la data room comme élément exonératoire tend à s’uniformiser entre les pays d’Europe (peu de différences régionales notables).
Rappel de la méthodologie de l’étude
En s’appuyant sur des informations collectées sur 675 opérations immobilières conseillées par CMS dans 13 pays européens entre 2010 et 2014, CMS a élaboré un formulaire d’évaluation standard pour identifier, catégoriser et analyser de manière systématique les clauses contractuelles particulières. L’étude couvre les opérations de cession d’actifs («asset deals») et les cessions de sociétés immobilières («share deals»), ainsi que les opérations de cession-bail («sale and leaseback»). Elle inclut également l’analyse des immeubles individuels et des portefeuilles d’immeubles. Les opérations de l’ensemble des secteurs de l’immobilier ont été analysées, en particulier les secteurs du bureau, du commerce, du résidentiel et des bâtiments logistiques. Les pays ont été classés en trois groupes de manière à illustrer les différences au sein de l’Europe : pays germanophones (Autriche, Allemagne, Suisse), pays de l’Europe de l’Ouest (Belgique, France, Pays-Bas, Espagne, Royaume-Uni), et pays de l’Europe de l’Est (Bulgarie, Croatie, Hongrie, Pologne, Serbie). À moins que le contraire ne soit indiqué dans l’étude, les pourcentages (%) font référence à la part des opérations au cours de l’année concernée.
