Alors que le projet de réforme du droit des contrats (le «Projet») pourrait enfin mettre un terme à un certain nombre d’aléas affectant particulièrement les pactes d’actionnaires, le Projet pourrait simultanément générer de nouvelles incertitudes tout aussi problématiques que les précédentes.
Par Franck Bourgeois, avocat associé, Eversheds
Ces nouveaux facteurs de risques pourraient résulter notamment d’un accroissement des pouvoirs d’intervention du juge, que ce soit en matière de violence économique, de contrôle des clauses abusives ou d’imprévision. Le présent article abordera ces deux premiers sujets après avoir rappelé les évolutions positives.
1. Bref rappel des principales dispositions du Projet améliorant l’efficacité des pactes d’actionnaires
Tout d’abord, même si la jurisprudence a évolué dans un sens de plus en plus favorable à l’exécution forcée en nature des pactes d’actionnaires (par opposition à la simple attribution de dommages-intérêts), le nouvel article 1221 du Projet consacre cette évolution en disposant que : «le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou si son coût est manifestement déraisonnable». L’évolution jurisprudentielle se trouve ainsi confortée, sous réserve des interrogations suscitées par l’exception relative au «coût manifestement déraisonnable».
Par ailleurs, l’article 1124 du Projet prend le contre-pied de la jurisprudence de la Cour de cassation, selon laquelle, en cas de révocation de sa promesse par le promettant avant que le bénéficiaire n’ait exercé son option d’achat ou de vente, cette révocation ne peut donner lieu qu’à attribution de dommages-intérêts. Cet article dispose au contraire que : «la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis».
Enfin, alors que la jurisprudence actuelle ne permet au bénéficiaire d’un pacte de préférence d’être substitué au tiers acquéreur que si le bénéficiaire est en mesure de prouver que ce tiers connaissait non seulement l’existence du pacte mais également l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir – preuve très difficile à rapporter –, l’article 1125 du Projet supprime cette dernière condition relative à la connaissance de l’intention du bénéficiaire. L’objectif est donc, là encore, de faciliter l’exécution forcée en nature des pactes de préférence, même si la rédaction de cet article 1125 soulève par ailleurs un certain nombre d’interrogations.
2. Emergence de nouveaux aléas
2.1 Abus de faiblesse
Le Projet pose le principe d’une possible intervention du juge : «lorsqu’une partie abuse de l’état de nécessité ou de dépendance dans lequel se trouve l’autre partie pour obtenir un engagement que celle-ci n’aurait pas souscrit si elle ne s’était pas trouvée dans cette situation de faiblesse» (article 1142 du Projet).
Cet article n’impose pas de démontrer qu’un avantage excessif aurait été retiré par l’autre partie, mais seulement qu’un engagement – même non excessif – n’aurait pas été souscrit en l’absence d’abus de cette situation de faiblesse. S’agissant d’un vice du consentement, celui-ci sera sanctionné par la nullité et non pas seulement par l’octroi de dommages-intérêts.
Aussi louable que puisse être le but recherché par ce texte, on mesure vite les difficultés qu’il pourra susciter, en particulier en matière de pacte d’actionnaires. Ainsi, par exemple, le sujet pourra devenir rapidement sensible lorsqu’un pacte d’actionnaires ou un «management package» sera négocié avec un ou plusieurs cadres dirigeants.
Le lien de subordination propre à la qualité de salarié ne place-t-il pas celui-ci en état de dépendance et donc en situation de faiblesse potentielle ? Certaines clauses traditionnellement stipulées dans les pactes – telle que la clause de «bad leaver» qui permet d’imposer, dans certains cas, à une personne physique la cession forcée de sa participation à un prix réduit – ne risquent-elles pas d’être contestées ultérieurement sur le terrain de l’abus de faiblesse ? Le doute est permis.
Quant à l’«état de nécessité», on peut s’interroger sur la définition qui sera dégagée par la jurisprudence, notamment à l’égard d’une personne morale. Pourrait-il, le cas échéant, permettre à une partie d’invoquer l’urgence de la situation dans laquelle elle se trouvait (par exemple en qualité d’actionnaire d’une société en difficulté) au moment de la conclusion d’un pacte d’actionnaires avec un nouvel investisseur, pour tenter de démontrer l’abus auquel se serait livré ce dernier ? On notera que, à la différence de l’état de dépendance, l’état de nécessité ne suppose pas une relation préexistante.
Cette situation n’est pas sans rappeler la période suspecte précédant l’ouverture d’une procédure collective, au cours de laquelle sont susceptibles d’être annulés les actes à titre onéreux conclus par l’entreprise en difficulté si le co-contractant avait connaissance de l’état de cessation des paiements de cette entreprise.
L’article 1142 du Projet risque de généraliser cette forme d’incertitude à la conclusion de tout contrat avec toute partie susceptible d’invoquer ultérieurement un abus de son état de nécessité ou de dépendance. Pour tenter de se prémunir contre un tel danger, on peut imaginer qu’en pareil cas les investisseurs réfléchiront à la possibilité de placer la négociation des termes de leur investissement, et notamment du pacte d’actionnaires, sous l’égide d’un mandataire ad hoc ou d’un conciliateur. L’accroissement du recours à ces modes d’intermédiation constituera peut-être l’un des effets collatéraux du Projet.
2.2 Clauses abusives
Par ailleurs, l’article 1169 du Projet est rédigé comme suit : «Une clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat peut être supprimée par le juge à la demande du contractant au détriment duquel elle est stipulée. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation.»
Là encore, l’incertitude domine. En étendant le concept des clauses abusives à l’ensemble des contrats, on ne peut exclure qu’une partie à un pacte d’actionnaires cherche à obtenir d’un juge ce qu’il n’aura pu obtenir de son co-contractant à l’issue d’âpres négociations ou sur le terrain de l’abus de faiblesse évoqué précédemment.
On ne peut qu’être frappé par la similitude des buts recherchés par l’action en nullité pour abus de faiblesse et par l’action en suppression des clauses abusives. Si une clause est abusive parce qu’elle crée un déséquilibre significatif, c’est bien parce qu’implicitement on suspecte une partie d’avoir abusé de la situation de faiblesse de l’autre partie. Telle est d’ailleurs la philosophie sous-tendant la prohibition des clauses abusives en matière de droit de la consommation ou de relations commerciales. Ce cumul des contrôles judiciaires dont l’objet est similaire risque de fragiliser considérablement les contrats, et en particulier les pactes d’actionnaires.
En droit de la consommation, l’absence de réciprocité dans les droits et obligations des parties est l’un des indices permettant de retenir la qualification de clause abusive. Cette absence de réciprocité est très fréquente dans les pactes d’actionnaires et peut s’expliquer par une multitude de raisons tout à fait légitimes. Il ne faudrait pas qu’elle puisse justifier trop facilement à l’avenir la contestation des clauses concernées.
Il est vrai que l’article 1169 du Projet fait échapper à l’appréciation du juge la clause portant sur la définition de l’objet du contrat ou sur l’adéquation du prix à la prestation. Cependant, l’application de ces exceptions aux stipulations d’un pacte d’actionnaires semble incertaine. Un pacte peut couvrir une multitude de sujets, allant de la gouvernance de la société aux modalités de financement de celle-ci, à la gestion des participations, ou encore aux relations commerciales entre les actionnaires et leur filiale commune, etc. Est-ce que toutes ces clauses seront, par principe, considérées comme portant sur la définition de l’objet du contrat et par voie de conséquence protégées d’une éventuelle suppression judiciaire au titre des clauses abusives ?
Dans la mesure où l’article 1169 écarte de l’appréciation du juge les clauses portant sur la définition de l’objet du contrat, alors que l’article L 132-1 du code de la consommation restreint cette exception à l’objet «principal» du contrat, on peut espérer que cette différence rédactionnelle ouvrira la voie à une interprétation plus large de cette exception.
Certains auteurs ont proposé que cet article 1169 ne s’applique qu’aux contrats d’adhésion. Il serait en effet préférable pour la sécurité juridique des contrats et l’attractivité du droit français des affaires que le champ d’application de cet article soit limité aux contrats n’ayant pas fait l’objet de négociations, parfois fort longues.
Il conviendra de suivre attentivement l’évolution du Projet sur tous ces aspects. La version remaniée de l’ordonnance devrait bientôt être connue.
