Par Laurent François-Martin, avocat associé, Fidal

Cette directive dite «directive private enforcement» vise à favoriser la possibilité pour les victimes de pratiques anticoncurrentielles d’engager des actions en réparation à l’encontre de leurs auteurs.

Par ordonnance du 9 mars 2017, la transposition de la directive est intervenue et s’applique dorénavant aux actions introduites depuis le 26 décembre 2014.

Par ailleurs, une circulaire du 23 mars 2017 d’application immédiate et composée de 14 fiches techniques présentant les dispositions de l’ordonnance du 9 mars 2017 a été publiée le 31 mars 2017.

Les objectifs recherchés

En 2005, puis en 2008, la Commission européenne avait publié un livre vert et un livre blanc concernant les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante.

Par ces livres, la Commission européenne soulignait le faible nombre d’actions privées intentées en Europe et estimait que le montant des dommages et intérêts dont étaient privées les victimes de pratiques anticoncurrentielles était de l’ordre de plusieurs milliards d’euros (1).

Cela était notamment dû aux obstacles tels que les difficultés probatoires et d’évaluation du préjudice et la complexité des procédures nationales. Auparavant, lorsque la victime d’une pratique anticoncurrentielle demandait réparation, son action était encadrée par les règles de droit commun de la responsabilité civile, règles variant d’un pays à l’autre de l’Union européenne quand la pratique anticoncurrentielle pouvait affecter plusieurs de ces pays.

Forte de ce constat, la directive private enforcement poursuit ainsi deux objectifs, à savoir : éliminer les obstacles du droit national afin d’instaurer des conditions favorables à un développement des actions en réparation et combiner les actions publiques devant les autorités nationales de concurrence ou devant la Commission européenne et les actions privées.

Les points clés

Dorénavant, les principales dispositions relatives aux actions en dommages et intérêts sont rassemblées dans un titre VIII du livre IV du Code de commerce intitulé «Des actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles». Toute victime ou son ayant droit peut dorénavant introduire une action en justice contre le ou les auteurs de pratiques prohibées par le droit de la concurrence national ou européen.

Sur les conditions de la responsabilité :

L’une des modifications apportées par la directive concerne la force probatoire accordée aux décisions de l’Autorité de la concurrence ou des juridictions de recours ayant rendu une décision qui ne peut plus faire l’objet d’une voie de recours ordinaire. Aussi, selon le nouvel article L. 481-2 du Code de commerce, une pratique anticoncurrentielle est présumée être établie de manière irréfragable à l’encontre de la personne physique ou morale si l’infraction et son imputation ont été constatées par décision émanant de l’Autorité de la concurrence ou des juridictions de recours.

En revanche, les décisions rendues par les autorités de concurrence ou les juridictions d’autres Etats membres ne constituent que de simples moyens de preuve qui peuvent être renversés. A cet égard, l’ordonnance a modifié l’article L. 632-24 du Code de la consommation afin d’harmoniser cette solution avec celle prévue pour les actions de groupe.

Cependant, une juridiction nationale ne peut pas prendre une décision qui irait à l’encontre de celle adoptée par la Commission. Dès lors, une décision définitive de la Commission devrait également constituer une preuve irréfragable d’une pratique anticoncurrentielle.

Par ailleurs, il appartient à l’auteur d’une pratique anticoncurrentielle qui allègue que les coûts résultant de l’infraction ont été répercutés totalement ou partiellement par ses clients à leurs propres clients, d’apporter la preuve de la répercussion du surcoût, la directive posant ainsi une présomption de non-répercussion du surcoût par la victime directe.

Enfin, l’article L. 481-7 du Code de commerce instaure une présomption simple de préjudice pour les victimes d’une entente entre concurrents.

L’instauration d’un système de présomption allège la charge probatoire des victimes de pratiques anticoncurrentielles non seulement du fait générateur de responsabilité de la pratique, mais aussi du préjudice subi. Ainsi, une victime pourra désormais ne produire que la décision de l’Autorité afin de prouver la faute des auteurs de pratiques anticoncurrentielles identifiée par cette décision.

Sur la solidarité des responsables :

L’article L. 481-9 du Code de commerce dispose que, dans le cas où plusieurs personnes physiques ou morales sont responsables d’une pratique anticoncurrentielle, celles-ci sont tenues de réparer solidairement le préjudice qui en découle.

Ainsi, la victime peut demander la réparation intégrale du préjudice subi auprès de n’importe quelle entreprise coauteure de l’infraction. Les entreprises sont tenues de contribuer à la réparation du préjudice proportionnellement à la gravité de leurs fautes respectives et de leur rôle dans la réalisation du dommage.

Cependant il est prévu des exceptions à cette solidarité afin de limiter la responsabilité des PME et des entreprises ayant obtenu l’immunité au titre d’une procédure de clémence devant une autorité de concurrence.

Sur la prescription des actions :

Selon l’article L. 482-1 du Code de commerce, l’action en dommages et intérêts se prescrit dans un délai de cinq ans, durée en conformité avec l’article 2224 du Code civil. Néanmoins, si le droit commun prévoit que la prescription court à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer, le Code de commerce prévoit que l’action en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles court à compter du jour où le demandeur a connu ou aurait dû connaître de façon cumulative l’existence d’une telle pratique, le fait que la pratique lui cause un préjudice, et l’identité de l’un des auteurs de l’infraction.

En outre, ce même article prévoit deux causes de report du point de délai de prescription : en premier lieu, la prescription prévue ne court pas tant que la pratique n’a pas cessé. En second lieu, la prescription ne court pas non plus à l’égard du bénéficiaire d’une exonération totale de sanction pécuniaire en application d’une procédure de clémence.

Sur la communication et la production de pièces :

Les victimes d’une pratique anticoncurrentielle peuvent dorénavant effectuer des demandes de communication ou de production de pièces sous le contrôle du juge. Ce dernier veille ainsi à la protection des pièces susceptibles de comporter un secret des affaires ou celles issues d’un dossier d’une autorité de concurrence, en effectuant notamment un contrôle de proportionnalité des demandes.

Conformément à l’article L. 483-1 du Code de commerce, le juge statue sur les demandes de communication ou de production de pièces ou de catégorie de pièces formées en vue ou dans le cadre d’une action en dommages et intérêts par un demandeur qui allègue de manière plausible un préjudice causé par une pratique anticoncurrentielle. La notion de «catégorie de pièces» est ainsi introduite, désignant des pièces ayant des caractéristiques communes telles que leur nature ou leur objet.

Concernant les pièces couvertes par le secret des affaires, il est prévu que le juge se prononce sur leurs demandes de communication puis décide des modalités de production de la pièce. Notamment, le juge peut décider que les débats auront lieu et que la décision sera prononcée hors la présence du public, il peut limiter la communication ou la production de la pièce à certains de ses éléments, ou encore adapter la motivation de sa décision aux nécessités de la protection du secret des affaires.

Par ailleurs, une obligation de confidentialité est mise à la charge de toute personne ayant accès à une telle pièce ou à son contenu.

S’agissant des pièces figurant dans le dossier d’une autorité de concurrence, des dispositions spécifiques à leur communication et production sont également prévues. Ainsi, il est prévu que le juge ne peut pas enjoindre la communication ou la production d’une pièce comportant une auto-incrimination de la part de l’entreprise établie soit dans le cadre d’une procédure de clémence, soit dans le cadre d’une procédure de transaction.

Conclusion

Il résulte de la directive 2014/104/UE une avancée importante dans le développement du private enforcement en droit de la concurrence en Europe, plus de dix ans après la publication du livre vert par la Commission européenne.

En tout état de cause, le développement des actions en responsabilité devant les juridictions des Etats membres devrait contribuer à dissuader les entreprises de mettre en œuvre des pratiques contraires aux règles de la concurrence.

(1). Livre blanc du 2 avril 2008 de la Commission européenne sur les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante, point 1.1.