Dans les opérations d’acquisition, la pratique du «put option» consiste le plus souvent à ce qu'un potentiel acquéreur consente au vendeur une promesse unilatérale d'achat par laquelle il s’engage à acheter les titres de l’entreprise cible au prix et aux conditions énoncés dans le contrat de cession annexé à la promesse, sous réserve de la levée de l'option par le cédant. Réciproquement, le vendeur accepte le bénéfice de l'option, sans s’engager toutefois à l’exercer. L'acquéreur et le vendeur signent ensemble une «put option letter».
Par Fabienne Arrighi, associée, et Alexandra Perrot, avocate, Barthélémy Avocats
Lorsque la cible est pourvue d'un comité d'entreprise, devenu Comité social et économique (CSE) (1), la difficulté consiste à déterminer à quel moment le CSE doit être consulté sur le projet de cession.
En effet, dans le cadre des attributions générales du CSE, le Code du travail énonce l'obligation de consultation préalable ou principe d'antériorité. Les articles L. 2312-8 et L. 2312-14 prévoient que les décisions de l'employeur sur les questions intéressant l'organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise sont précédées de la consultation du CSE, sauf avant le lancement d'une OPA (2) ou d'autres cas spécifiques (3). Il est de jurisprudence bien établie que le principe d'antériorité est entendu de la consultation du CSE avant la prise et l'exécution des décisions par l'employeur (4).
En cas de consultation tardive du CSE, l'employeur risque d'être condamné pour délit d'entrave (5). S'il est vrai que la loi du 6 août 2015 dite «loi Macron (6)» a supprimé la peine d'emprisonnement en cas d'entrave au fonctionnement régulier du CSE (7), l'actualité judiciaire récente nous rappelle que le risque de condamnation est bien réel.
Le 22 février 2019, le Tribunal de grande instance de Bobigny a condamné la SNCF à payer la somme de 18 000 euros à titre de dommages et intérêts pour entrave à l'information et à la consultation de son Comité d'entreprise européen (CEE) dans le cadre du projet de cession de la Société de Transports de Véhicules Automobiles (STVA), filiale du groupe appartenant à la branche logistique, spécialisée dans le transport et le stockage de véhicules finis, qui compte 2 150 salariés répartis sur 31 pays dont huit pays européens (8). Au moment de l'assignation de la SNCF par son CEE, la société STVA n'appartenait plus à la SNCF, mais au groupe CAT. Si en l'espèce l'instance représentative du personnel dont le fonctionnement a été jugé entravé se situe à l'échelon européen et répond ainsi à une réglementation spécifique (9), il est toutefois intéressant de noter que le TGI procède à la condamnation après avoir rappelé que «la consultation doit être réalisée en temps utile c'est-à-dire avant la décision de cession». En l'espèce, le juge relevait que la décision de procéder à la privatisation du groupe STVA et à un appel d'offres a été prise au quatrième trimestre 2016, soit antérieurement à la réunion du CEE du 30 juin 2017 alors qu'il appartenait à la SNCF de consulter son CEE sur le changement d'employeur pour les salariés de la société STVA, changement susceptible d'affecter considérablement leurs intérêts.
Ce risque de condamnation au paiement de dommages et intérêts pour entrave est encouru à l'échelon national en cas de consultation tardive du CSE. L'enjeu consiste ainsi à déterminer à quel moment la décision a été réellement arrêtée.
La Cour de cassation a jugé que la consultation du comité d'entreprise (CE) est tardive dès lors que le vendeur a procédé à la signature de l'acte de cession, même si la mise en œuvre de cette cession était subordonnée à l'octroi d'une autorisation administrative (Cass. crim., 10 novembre 1981, n° 81-90.272).
En revanche, la Cour de cassation n'a pas considéré tardive la consultation du comité d'entreprise sur le projet d’externalisation des services généraux de la société EMAP France alors qu'elle a été réalisée après que la société avait déjà confié à un cabinet extérieur le soin de rechercher des entreprises de «facility management», que celui-ci ait lancé un appel d’offres auquel avaient répondu plusieurs sociétés prestataires de tels services, dont notamment la société Dalkia, et après que la société EMAP France avait considéré que cette société présentait les meilleures garanties et avait envisagé de lui transférer son activité «services généraux». La Cour de cassation a ainsi suivi la position de la cour d'appel qui avait relevé que la procédure d’information et de consultation avait été engagée avant que les conditions du projet d’externalisation des services ne soient définitivement arrêtées et avant toute mise en œuvre de ce projet (10).
En matière de «put option», la promesse unilatérale d'achat, définie par le nouvel article 1124 du Code civil, est un contrat permettant au vendeur d'opter pour la conclusion de la vente. La révocation de la promesse par l'acheteur pendant la période d'option n'empêche pas la formation du contrat de vente. En d'autres termes, au moment de la signature de la «put option letter», seul l'acquéreur se trouve définitivement engagé, alors que le vendeur reste libre d'exercer son droit d'option.
Certains seraient ainsi tentés de négocier avec le candidat acquéreur bénéficiant de l'exclusivité les termes du contrat de cession avant la consultation du CSE du vendeur, de l'annexer à la «put option letter» sans possibilité de l'amender ultérieurement et également de solliciter la preuve de la souscription du prêt finançant l'acquisition avant même que l'avis du CSE soit rendu.
Au regard de ce qui précède, le vendeur serait bien avisé d'apprécier le caractère irréversible du projet qu'il soumet à la consultation de son CSE avant de signer toute «put option letter», sous peine de s'exposer au risque de condamnation pour délit d'entrave qui n'est pas si théorique qu'il y paraît.
(1). Ordonnance n° 2007-1386 du 22 septembre 2017 et loi de ratification n° 2018-217 du 29 mars 2018.
(2). «L'obligation de consulter le CSE d'une filiale en cas d'OPA sur la société mère», Jean-Marc Lavallart, avocat associé, Barthélémy Avocats, Option Finance n° 1501 - lundi 11 mars 2019.
(3). Les projets d'accord collectif, leur révision ou leur dénonciation ne sont pas soumis à la consultation du CSE. Les entreprises ayant conclu un accord relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ne sont pas soumises, dans ce domaine, à l'obligation de consultation du CSE.
(4). Cass. Crim. 10 mai 1988, n° 87-90277.
(5). Article L.2317-1 du Code du travail.
(6). Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.
(7). Article L. 2317-1.
(8). TGI, 22 janvier 2019, chambre 9/section 1, n° 18/03792 : CEE du groupe SNCF c. l'Epic SNCF.
(9). Notamment l'article L. 2346-1 du Code du travail pour le délit d'entrave.
(10). Cass. Soc. 26 mai 2004, n° 02-17642.
