Le projet de loi «Pacte» (Plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises), dont l’objectif affiché est d’augmenter la compétitivité des entreprises en simplifiant le cadre juridique s’imposant à elles, est toujours en cours d’adoption par l’Assemblée nationale et le Sénat.En l’état actuel du projet de loi, quels sont les principaux impacts sur les opérations de private equity ?
Par Sébastien Pontillo, associé, Eversheds Sutherland
1. Renforcement du contrôle des investissements étrangers
Le renforcement du contrôle des investissements étrangers en France intervient dans le cadre d’une augmentation importante des investissements étrangers en France, en particulier chinois et américains. En 2017, les décisions d’investissements étrangers en France ont augmenté de 16 % par rapport à 2016, avec 1 300 investissements étrangers, soit le meilleur résultat jamais enregistré selon le ministre de l’Economie (1).
Rappel : qu’est-ce qu’un investissement étranger ?
Constitue un investissement étranger le fait (i) pour un investisseur étranger (communautaire ou non) d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise française ou d’acquérir le contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, d’une entreprise française ou (ii) pour les seuls investisseurs non communautaires, le fait de franchir le seuil de 33,33 % de détention du capital ou des droits de vote d’une entreprise française.
Elargissement du champ des secteurs stratégiques protégés
Outre les secteurs d’activités traditionnellement protégés, comme la sécurité des technologies de l’information, la défense, l’armement et tout ce qui est soumis au secret de la défense nationale, le décret dit «Montebourg» avait étendu en 2014 la nécessité de demander une autorisation auprès du ministre de l’Economie en cas d’investissement étranger dans les domaines de l’eau, de la santé, de l’énergie, des transports et des télécommunications.
Le décret n° 2018-1057 du 29 novembre 2018, annoncé lors de la présentation du projet de loi Pacte et entré en vigueur depuis le 1er janvier 2019, va encore plus loin, en étendant la liste des secteurs d’activité protégés (i) aux opérations spatiales, (ii) aux systèmes électroniques et informatiques spécifiques nécessaires pour l’exercice des missions de sécurité publique, (iii) aux activités de recherche et de développement (R&D) dans les domaines suivants : cybersécurité, intelligence artificielle, robotique, fabrication additive, semi-conducteurs, biens et technologies à double usage énumérés à l’annexe I du règlement européen n° 428/2009 du 5 mai 2009 et (iv) aux activités d’hébergement de données dont la compromission ou la divulgation est de nature à porter atteinte aux intérêts de la défense nationale ou de sécurité publique mais également aux activités de R&D visées ci-dessus.
Beaucoup d’investisseurs en venture capital et de sociétés «Tech» se sont ainsi demandé dans quelle mesure les levées de fonds ou cessions de titres de ces sociétés doivent faire l’objet d’une autorisation. Par mesure de sécurité et de manière peut-être plus fréquente que par le passé, il conviendra de procéder à une demande de rescrit, c’est-à-dire une demande préalable à l’administration afin de savoir si une autorisation est nécessaire ou pas.
Extension de la procédure de rescrit
Depuis décembre 2018, en application du décret précité, toute cible peut demander par écrit au ministre de l’Economie, avant la réalisation de l’investissement, de lui indiquer si l’investissement envisagé est soumis à la procédure d’autorisation préalable (rescrit). Cette procédure n’était jusqu’alors ouverte qu’aux investisseurs.
Ceci est une bonne avancée, mais il faudra attendre l’arrêté du ministre qui fixera les informations à fournir par la cible à l’occasion de ce rescrit. Il est fort probable que la cible doive détailler l’identité des investisseurs potentiels (et des personnes les contrôlant) de sorte qu’il sera difficile de demander un rescrit très en amont du dossier, lorsque les investisseurs ne sont pas encore précisément identifiés.
Sanctions en cas de non-respect du cadre légal
Le projet de loi Pacte envisage de renforcer les pouvoirs de sanction du ministre de l’Economie.
Le principal point est le renforcement des sanctions financières, qui sont à ce jour limitées au double du montant de l’investissement concerné. Le projet de loi Pacte propose d’augmenter le montant de l’amende pour le porter à la plus élevée des sommes suivantes : (i) le double du montant de l’investissement irrégulier, (ii) 10 % du montant du chiffre d’affaires annuel de la société cible, (iii) 1 million d’euros pour les personnes physiques et (iv) 5 millions d’euros pour les personnes morales.
En complément de cette sanction financière, le ministre de l’Economie pourra, comme c’est déjà le cas aujourd’hui, enjoindre à l’investisseur qui a réalisé un investissement sans autorisation de déposer une demande, modifier l’opération ou rétablir la situation antérieure à ses frais. En complément, si les conditions attachées à l’autorisation ne sont pas respectées, le ministre pourra (ce qui n’est pas le cas à ce jour) retirer l’autorisation ou contraindre l’investisseur à solliciter une nouvelle autorisation. Il pourra par ailleurs enjoindre à l’investisseur de respecter les conditions initiales ou de nouvelles conditions qu’il fixera pour pallier le manquement constaté, par exemple la cession des activités sensibles. L’incitation à respecter ces injonctions sera renforcée par la possibilité pour le ministre de prononcer ces injonctions sous astreinte.
Afin de prévenir rapidement les risques d’atteinte à l’ordre public, la sécurité publique ou la défense nationale, le ministre aura également la possibilité de suspendre les droits de vote de l’investisseur, de désigner un mandataire chargé de veiller à la protection des intérêts nationaux ou d’empêcher l’investisseur de disposer des actifs ou de percevoir des dividendes.
2. Un encouragement à l’investissement dans les sociétés françaises
Précision du régime des actions de préférence
La loi Pacte propose que le rachat des actions de préférence puisse intervenir à l’initiative conjointe de la société émettrice et du titulaire sans avoir à proposer le rachat à tous les associés, ce qu’impose normalement le principe d’égalité des associés en cas de réduction de capital.
On peut regretter que ce projet de réforme, appelé des vœux des acteurs du capital-investissement, n’aille pas assez loin en autorisant un rachat à la seule discrétion du porteur des actions de préférence, le cas échéant en cas de survenance de conditions contractuellement convenues à l’avance, afin de disposer d’un instrument d’equity se rapprochant le plus possible, économiquement, d’un instrument de dette.
Facilitation des opérations dites de «Public to Private»
Le projet de loi Pacte prévoit d’abaisser le seuil de retrait obligatoire de 95 à 90 %, ce qui facilitera le retrait de la cote, notamment dans le cadre d’opérations de prise de contrôle de sociétés cotées par des fonds d’investissement. En contrepartie de l’abaissement de ce seuil, il est prévu de le calculer en capital et en droits de vote (ces conditions, actuellement alternatives, deviendraient cumulatives).
Intéressement des salariés et dirigeants
La loi Pacte envisage d’augmenter le plafond en dessous duquel la société peut attribuer des actions de préférence à ses salariés et dirigeants. A ce jour, le nombre total des actions gratuites ainsi attribuées ne peut excéder 10 % du capital social à la date de la décision d’attribution.
Un amendement adopté par l’Assemblée nationale exclut, pour apprécier le plafond de 10 %, les actions gratuites non définitivement acquises et celles qui ne sont plus soumises à l’obligation de conservation, afin de permettre aux sociétés de continuer de développer leur politique d’association des salariés au capital.
Enfin, un amendement adopté par l’Assemblée nationale modifie les articles L. 225-44 et L. 225-85 du Code de commerce pour prévoir que les administrateurs, les membres du conseil de surveillance et, en ce qui concerne les SAS, tout organe statutaire équivalent, pourront être rémunérés par l’attribution de bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (BSPCE). Ceci permettra notamment aux start-up et plus généralement aux jeunes sociétés, respectant les conditions d’émission des BSPCE, d’attirer par l’attribution de BSPCE des administrateurs très qualifiés qu’elles ne pourraient pas nécessairement rémunérer en numéraire.
(1). Rapport sur l’internationalisation de l’économie française – Business France, 2017.
