Le Code civil va-t-il désormais disposer qu’une entreprise doit être gérée au mieux de son intérêt supérieur, dans le respect de l’intérêt général économique, social et environnemental ? C’était en 2014 le vœu d’Emmanuel Macron, alors ministre de l’Economie, gardant en tête sans doute tout à la fois le sujet de son mémoire de DEA et les travaux de la commission Attali dont il avait été rapporteur général adjoint. Depuis, Emmanuel Macron est devenu président de la République, et le sujet a été travaillé dans différents cercles de réflexion, par des professeurs de sciences de gestion, de droit, des philosophes, des dirigeants, des élus, des syndicalistes, des sociologues notamment. Une mission gouvernementale sur l’entreprise et l’intérêt général a d’ailleurs été confiée à Nicole Notat, présidente de Vigeo Eiris et à Jean-Dominique Sénard, président du groupe Michelin. De quoi est-il question ? De distinctions surtout. Entre une société, objet de droit, et une entreprise qui, elle, n’en est pas un et qui est restée l’une des grandes impensées de l’histoire économique ; entre la personnalité des actionnaires et celle de la société ; entre les droits et intérêts distincts de ces derniers ; entre l’intérêt général et l’intérêt particulier ; entre le cœur d’une entreprise et sa périphérie. Mais il est aussi question de la définition de chacun de ces éléments et des articulations entre eux que l’on souhaite (ou pas) que le droit organise ou rende juste possible.

Un débat nécessaire pour faire face aux enjeux majeurs

La genèse d’un tel débat ? Nos sociétés ont à faire face à des enjeux environnementaux et sociétaux majeurs qui engagent l’avenir de l’humanité et de la planète. Vouloir y faire face oblige à réfléchir concrètement aux moyens d’action disponibles les plus efficaces et aux responsabilités engagées légitimement. «Or, si la responsabilité de l’Etat et ses moyens d’action ont toujours été à la fois au cœur du débat et pouvaient être juridiquement actionnés, tel n’est pas le cas de ceux de l’entreprise», explique Jean-Philippe Robé, associé au sein de Gibson Dunn. Et d’ajouter : «Du moins, dans notre droit, rien n’oblige ni n’interdit aux entreprises d’aller dans cette voie.» Et Marylise Léon, secrétaire nationale de la CFDT, d’expliquer : «Il est temps que les entreprises assument leurs engagements sociétaux et que le droit le consacre. Et cela est d’autant plus nécessaire que leurs comportements sont extrêmement hétérogènes entre elles, allant de celles assumant vraiment ces responsabilités, à celles se comportant exclusivement comme les consommateurs des infrastructures et services mis en œuvre par la société, sans autre considération que leur seul profit.»

Les actionnaires, écran entre l’entreprise et la société ?

Avec ce débat, c’est toute la culture économique qui est questionnée et notamment la place qu’elle a réservée et qu’elle devrait réserver à l’entreprise. Et de facto, c’est aussi la notion de corporate governance qui se trouve mise en cause, avec tous les comportements et hiérarchisations qu’elle induit, comme l’explique Armand Hatchuel, professeur et codirecteur du Centre de gestion scientifique de l’école des Mines ParisTech : «Des années 1970 aux années 2000, la corporate governance s’est imposée comme ce qui devait régir le fonctionnement des sociétés. Or, ces principes ne laissent presque aucune latitude de long terme aux dirigeants et ne s’intéressent pas au management de l’entreprise. Ils se focalisent sur la gouvernance des associés entre eux et les sociétés sont considérées uniquement comme des actifs financiers. L’agenda des dirigeants s’est ainsi modifié. Et ils reconnaissant eux-mêmes que le temps consacré aux priorités découlant de la corporate governance est désormais supérieur à celui dédié à l’entreprise et à ses intérêts propres.» Dans ce même mouvement, une confusion a été entretenue entre la société et ses associés, mais aussi entre les associés primaires et ceux ayant acquis leurs titres sur le marché secondaire… De telle sorte que de nombreuses croyances se sont développées parmi lesquelles ce qui est bon pour l’actionnaire l’est nécessairement pour l’entreprise et que l’entreprise n’a pas à prendre en compte les intérêts affectés par ses activités.

Pour changer les comportements, que changer ?

Alors que faire ? Derrière la possible modification de l’article 1833 du Code civil, d’autres options sont proposées afin que soit réalisé l’objectif visé. Les identifier et les envisager, tel est l’objet de la mission confiée par le gouvernement à Nicole Notat, ancienne dirigeante de la CFDT, et à Jean-Dominique Senard, actuel président de Michelin. Si leur rapport ne sera rendu que tout début mars, questionner ceux qu’ils auditionnent donne une idée des possibilités. Créer une nouvelle catégorie d’entreprises, dites de missions, donnant la possibilité à ceux qui le désirent d’engager juridiquement l’entreprise sur ces voies. Réformer les normes comptables internationales afin d’obliger les entreprises à inclure leurs performances environnementales, et même sociales pour certains. D’autres propositions visent avant tout les modes de prises de décision dans les entreprises, en pensant au modèle allemand de cogestion. Et tous les partisans des actions les plus progressistes ne sont d’ailleurs pas tous d’accord entre eux sur la voie à emprunter.

Un patronat divisé entre franche innovation et avancée mesurée

Le Medef ne semble pas quant à lui exactement aligné avec Antoine Frérot, président de Véolia, ou Emmanuel Faber, son homologue de Danone, partisans assumés d’avancées marquées. Pour Thibault Lanxade, vice-président du Medef, il s’agit en effet d’éviter le caractère obligatoire qu’aurait une modification du Code civil, avec tous les risques juridiques et compétitifs qu’elle engendrerait. Le Medef est ouvert à l’existence d’un statut qui serait une option. Mais il propose avant tout que le Medef et l’Afep fassent par exemple évoluer leur code de gouvernance afin de rendre obligatoire la publication de données en matière de responsabilité sociale et environnementale. Une timidité que regrette Marylise Léon, qui insiste : «Le débat actuel est particulièrement riche et fécond, car la société française y est désormais prête. La CFDT a réalisé une grande étude sur le travail : Parlons Travail. Nous avons eu plus de 200 000 répondants. Et à plus de 60 %, ces derniers disent aimer leur travail et leur entreprise ou administration. Mais ils expriment à leur égard des attentes, importantes, pour qu’elles répondent effectivement aux enjeux sociétaux et environnementaux. Nous défendons donc une nouvelle vision de l’entreprise, basée sur des rapports renouvelés et sécurisés entre l’entreprise et les tiers.»

Le droit et sa puissance, objet de peurs et de désirs

Mais au fond, pourquoi s’obstiner à passer par la voie légale ? «Car les effets d’une modification du droit sont bien supérieurs à la simple introduction de nouveaux indices, explique Armand Hatchuel. Une règle de droit, on l’enseigne à tous les juristes, chacun doit se l’approprier et les nouveaux indices y puisent une réelle force. Mais le droit, ce n’est pas toujours l’obligation. Il faut créer un statut d’entreprise à mission pour ceux qui le souhaitent. Cela développera une autre conception de l’entreprise, stimulera la comparaison et une autre culture du progrès économique. Ces nouvelles entreprises attireront des investisseurs et auront ainsi de réels effets.»

Si Bruno Le Maire, porteur de la loi Pacte, est opposé à une modification du Code civil, le président de la République est pour sa part très attaché à sa crédibilité personnelle. Comme à l’accoutumée, les luttes d’influence sont vigoureuses. Jusque dans certains think tanks, les pressions s’exerceraient pour que les avis publiés n’incluent pas de recommandations trop contraignantes. Force est de constater que le Code civil ne perd rien de sa puissance politique et que la société française identifie instinctivement ses dispositions ayant le plus d’effet sur les équilibres qui la constituent.