Alors que les Etats-Unis s’apprêtent à renforcer encore davantage le secret des affaires, un projet de directive européenne va l’encadrer pour la première fois. Revue de détails avec Noëlle Lenoir, associée de Kramer Levin.
Où en sont les réglementations sur le secret des affaires aux Etats-Unis et en Europe ?
Au niveau international, l’accord «sur les aspects des droits de propriété intellectuelle» (ADPIC), conclu dans le cadre de l’OMC et ratifié par les Etats-Unis, l’UE et ses Etats membres, inclut un volet sur le secret des affaires. Toutefois, il n’a pas été intégré dans le droit de l’Union alors qu’aux Etats-Unis, le secret des affaires est protégé. Au plan pénal, l’Economic Espionage Act de 1996 comporte de lourdes sanctions qui sont appliquées aux contrevenants qui purgent actuellement des peines de prison. Au plan civil, c’est une loi «modèle», l’Uniform Trade Secret Act, que les Etats peuvent intégrer dans leur droit qui prévoit des mesures de réparation des dommages subis en cas de violation du secret des affaires et des mesures provisoires pour éviter qu’un secret violé puisse être utilisé frauduleusement. Une proposition de loi est en discussion au Sénat américain avec pour but de hisser au niveau fédéral tous les contentieux, en faisant de la violation du secret des affaires un crime fédéral et en attribuant compétence aux tribunaux fédéraux pour connaître des litiges civils.
Au sein de l’Union européenne, la protection du secret des affaires n’est pas assurée en tant que telle, à l’exception notable de la Suède. Les textes protègent le secret professionnel, les secrets de fabrique… mais pas le secret des affaires. La proposition de directive propose une définition commune du secret des affaires et encadre les pouvoirs du juge civil en cas de litige. La Commission européenne aurait pu proposer un dispositif pénal, mais elle a craint les réactions de souveraineté des Etats.
Pourquoi l’Union européenne ne se saisit-elle que maintenant de cette question ?
Les entreprises n’étaient sans doute pas demanderesses. Lorsqu’une entreprise découvre qu’un de ses secrets industriels ou commerciaux a été utilisé par un concurrent, pour préserver son image et éviter le scandale et aussi une chute de son cours de bourse si elle est cotée, elle préfère traiter discrètement le problème. Mais aujourd’hui, les entreprises européennes sont présentes dans les pays émergents et sont devenues plus sensibles à cette question. Les Etats s’en préoccupent également pour protéger l’innovation, notamment dans les PME.
Il y a aussi de la part des autorités européennes et donc des Etats le souci de sensibiliser leurs entreprises, en particulier les TPE et les PME à l’impératif de prendre des mesures pour protéger leurs secrets. Comme le prévoit un considérant de la proposition de directive : «Le savoir-faire et les informations constituent la monnaie de l’économie de la connaissance.»
Comment le projet de directive définit-il le secret des affaires ?
La définition du secret des affaires dans la proposition de directive se cale sur celle de l’accord ADPIC. Le secret d’abord peut protéger n’importe quelle information sur n’importe quel support ; une information à protéger est celle qui a une valeur commerciale parce qu’elle est secrète ; et il faut que l’entreprise ait pris des mesures «raisonnables» pour en assurer la protection, c’est-à-dire en fonction des moyens de l’entreprise, car une PME n’a pas les mêmes moyens qu’une grande entreprise pour protéger ses secrets.
Comment se déroulent les discussions entre Etats membres ?
Une nette majorité se dégage en faveur du texte. Des discussions ont lieu concernant la protection du secret des affaires durant les procédures judiciaires. Car si une entreprise qui veut obtenir réparation pour violation de ses secrets des affaires est obligée à l’occasion de la procédure judiciaire de les rendre publics, alors la protection offerte par la loi tombe. Pour éviter cet écueil, la proposition de directive propose des mesures à l’instar de celles prévues aux Etats-Unis ou dans le droit européen de la concurrence, comme la confidentialisation de certaines pièces versées aux débats ou la limitation de l’accès à ces pièces aux parties et experts, alors tenus d’une obligation de confidentialité. Par ailleurs, le juge peut également limiter l’accès à l’audience. Enfin le jugement peut aussi avoir des parties confidentialisées. D’un côté, l’entreprise a droit à voir ses secrets protégés, de l’autre, les parties à un procès doivent pouvoir exercer leurs droits de défense. C’est à cette conciliation que procède la proposition de directive.
Une autre modalité avait été envisagée, prévoyant que seuls les avocats de la partie adverse aient accès au secret des affaires, à l’exclusion de leurs clients (Attorneys’ eyes only aux Etats-Unis). Cette proposition n’aboutira à mon avis pas, même si la formule se pratique en droit de la concurrence au niveau de la Commission européenne et de la Cour de Justice de l’Union européenne.
