Par un arrêt du 10 avril 2014 (C-190/12), la Cour de Justice de l’Union européenne (la CJUE ou la Cour) a confirmé que l’exclusion d’un fonds d’investissement américain du bénéfice d’une exonération de retenue à la source sur les dividendes distribués par des sociétés communautaires (en l’occurrence polonaises) pouvait constituer une restriction à la libre circulation des capitaux.
Par Cyril Valentin, avocat associé, et Brian Martin, avocat à la cour, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP
Cette décision, très attendue par les fonds d’Etats tiers ayant introduit des réclamations en France à la suite de l’arrêt Santander de la CJUE (C-338/11), affine la notion de comparabilité entre fonds résidents et non résidents et précise les contours et les limites des circonstances dans lesquelles un Etat membre peut justifier une différence de traitement vis-à-vis de la libre circulation des capitaux.
L’affaire en cause
La législation polonaise, dans sa version applicable aux faits de l’affaire, exonérait les fonds d’investissement polonais d’impôt sur les sociétés à la condition qu’ils exercent leur activité conformément aux dispositions de la loi nationale relative aux fonds d’investissement. Les fonds d’Etats tiers étaient quant à eux soumis en Pologne à une imposition au taux de 19 % sur leurs revenus de source polonaise (sous réserve de l’application d’un taux conventionnel plus faible).
Le fonds d’investissement américain Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (le Requérant) avait sollicité la restitution des retenues à la source supportées au titre des exercices 2005 et 2006, invoquant la contrariété de la réglementation polonaise à la libre circulation des capitaux. Suite au refus des autorités fiscales de faire droit à cette demande, le Requérant avait alors introduit un recours devant la juridiction polonaise compétente, qui a porté l’affaire devant la CJUE par voie de question préjudicielle.
La CJUE a d’abord jugé que la conformité de la législation polonaise, en vertu de laquelle les dividendes versés par une société polonaise à un fonds d’Etat tiers n’étaient pas exonérés d’impôt alors que les fonds résidents de Pologne bénéficiaient d’une telle exonération, devait être appréciée à la lumière de la libre circulation des capitaux (laquelle, on le rappelle, est susceptible de bénéficier aux ressortissants d’Etats non membres de l’UE). La CJUE a ensuite rappelé qu’une telle différence de traitement était susceptible de dissuader les fonds établis dans des Etats tiers d’investir en Pologne et les investisseurs polonais d’acquérir des parts dans ces fonds d’Etats tiers, et donc de nature à créer une restriction à la libre circulation des capitaux, à moins de viser des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou d’être justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général.
Des clarifications très attendues sur la comparabilité des fonds résidents et des fonds d’Etats tiers
Dans un premier temps, la Cour fait écho à sa jurisprudence Santander, en rappelant que dans la mesure où l’exonération fiscale bénéficiant aux fonds d’investissement polonais n’est pas subordonnée à l’imposition en Pologne des revenus distribués pour lesdits fonds dans le chef de leurs porteurs de parts, l’analyse de comparabilité entre un fonds polonais et un fonds américain doit être menée exclusivement au niveau des fonds eux-mêmes, et non au niveau de leurs porteurs de parts. La Cour ajoute que le seul fait que le Requérant ne soit pas soumis (n’étant pas établi dans l’UE) au cadre réglementaire de la directive 85/611/CEE (la Directive OPCVM), et donc ne remplisse pas toutes les exigences posées par cette réglementation, ne peut suffire à établir qu’il se trouve dans une situation différente de celle d’un fonds résident de Pologne (1).
La Cour précise que, dans la mesure où la Directive OPCVM ne s’applique pas aux fonds d’Etats tiers à l’UE, «exiger que ces derniers soient réglementés de manière identique par rapport aux fonds d’investissement résidents priverait la liberté de circulation des capitaux de tout effet utile». Ces précisions, de portée générale, condamnent donc fort logiquement toute législation interne d’un Etat membre qui exigerait, pour le bénéfice d’un avantage fiscal, que les fonds d’Etats tiers remplissent l’intégralité des conditions énumérées par la réglementation européenne.
A cet égard, il est à noter que l’article 119 bis 2 du Code général des impôts réserve l’exonération de retenue à la source sur dividendes de source française aux fonds d’investissement présentant les caractéristiques similaires à celles des organismes de placement collectif de droit français agréés conformément aux directives 2009/65/CE (OPCVM IV) et 2011/61/UE (AIFM). L’administration fiscale semble cependant tenter de retenir une interprétation restrictive de ce texte, en prétendant refuser d’accorder le bénéfice de l’exonération aux fonds d’investissement ne relevant pas «d’un cadre juridique commun identique à celui évoqué ci-dessus (2)». Une telle position de l’administration fiscale à l’égard des fonds d’Etats tiers sollicitant l’exonération ou le remboursement de la retenue à la source acquittée en France ne devrait guère prospérer au vu de la décision ici commentée de la CJUE.
Un encadrement strict de la justification de l’atteinte par la nécessité de garantir l’efficacité des contrôles fiscaux
La CJUE apporte également des précisions utiles quant aux raisons impérieuses d’intérêt général que peuvent invoquer les Etats membres lorsque leur législation interne comporte une restriction à la libre circulation des capitaux.
La Cour écarte les justifications tirées de la nécessité de préserver la cohérence du système fiscal et de la nécessité d’assurer une répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les Etats membres. En revanche, elle admet que la nécessité de garantir l’efficacité des contrôles fiscaux puisse constituer une justification, mais uniquement lorsque les conditions cumulatives suivantes sont remplies : (i) la réglementation fiscale en cause fait dépendre le bénéfice d’un avantage fiscal de la satisfaction de conditions définies en droit interne ; (ii) le respect de ces conditions ne peut être vérifié qu’en obtenant des informations de l’Etat de résidence du bénéficiaire ; et (iii) en l’absence d’une obligation conventionnelle de l’Etat tiers de fournir ces informations, il s’avère impossible d’obtenir ces renseignements auprès de ce dernier.
La Cour précise qu’en présence d’une convention fiscale modèle OCDE (ce qui était le cas en l’espèce, la Pologne et les Etats-Unis étant liés par une convention dont la clause d’assistance administrative était conforme à celle dudit modèle), il appartient à la juridiction nationale de vérifier si les obligations conventionnelles entre l’Etat membre de la source et l’Etat (tiers) de résidence de l’investisseur sont bien susceptibles de permettre aux autorités de l’Etat membre de vérifier les informations fournies par le fonds de l’Etat tiers et donc de s’assurer du respect des conditions spécifiques posées par sa législation interne.
Au vu des commentaires ci-dessus, l’arrêt commenté devrait être accueilli favorablement par les fonds d’Etats tiers percevant des dividendes de source française. En écartant une approche fondée sur une exigence, maximaliste et infondée, d’un cadre réglementaire strictement identique pour établir la comparabilité entre fonds résidents et fonds d’Etats tiers, l’arrêt en question devrait à la fois faciliter l’éligibilité des fonds d’Etats tiers au bénéfice de l’exonération de retenue à la source prévue à l’article 119 bis 2. du Code général des impôts et favoriser l’issue des réclamations introduites en France par ces mêmes fonds s’agissant de la période antérieure à l’entrée en vigueur dudit article. Enfin, il devrait s’avérer compliqué pour l’Etat de la source de convaincre les juridictions internes du bien-fondé d’une discrimination lorsqu’il aura conclu avec l’Etat (tiers) de résidence de l’investisseur une convention fiscale conforme au modèle OCDE – ce qui est le cas de la plupart des conventions conclues par la France avec les «grands» Etats tiers, notamment les Etats-Unis.
(1) Les Etats membres – notamment la France dans ses observations – avaient tenté d’argumenter que le Requérant n’était pas dans une situation comparable à un fonds polonais dans la mesure où il ne remplissait pas toutes les exigences de la Directive OPCVM reprises en droit interne polonais comme condition pour bénéficier de l’exonération d’imposition sur les dividendes de source polonaise.
(2) BOI-RPPM-RCM-30-30-20-70 n° 100.
