Suite aux nombreuses acquisitions d’entreprises européennes par des sociétés chinoises avant la crise de la Covid-19 et dans un contexte de « guerre » commerciale entre la Chine et les Etats-Unis, l’Union européenne (UE) a entrepris ces dernières années un véritable « réarmement » réglementaire à l’égard des pays tiers, afin de préserver ses intérêts stratégiques. En 2020, elle s’est dotée d’un mécanisme de contrôle des investissements étrangers visant à empêcher ou à encadrer les acquisitions d’entreprises actives dans des secteurs sensibles (défense, cryptographie, énergie, transport, santé, etc.). En 2022, l’UE a adopté le règlement n° 2022/1031 garantissant la réciprocité dans les marchés publics avec les Etats tiers.

Le Règlement s’inscrit dans cette lignée en instaurant un contrôle des aides que des Etats tiers ont octroyées à leurs entreprises et qui sont susceptibles de créer des distorsions de concurrence sur le marché européen.

Qui est concerné ?

L’objectif de la Commission européenne est de contrôler les entreprises extra-européennes qui réaliseraient des acquisitions ou gagneraient des appels d’offres grâce à des subventions publiques étrangères.

Le Règlement s’adresse cependant à tous les opérateurs économiques, indépendamment de leur localisation. Ainsi, les entreprises ou les fonds européens, dont certaines filiales ou participations bénéficient d’un soutien public extra-européen, sont directement concernés par le Règlement.

Qu’est-ce qu’une « subvention étrangère » ?

Le Règlement s’inspire largement du contrôle européen des aides d’Etat qui encadre le versement par les Etats membres d’avantages financiers aux entreprises, notamment à travers l’obligation d’obtenir une autorisation préalable de la Commission européenne.

A l’instar d’une aide d’Etat définie comme l’octroi, au moyen de ressources publiques, d’un avantage sélectif à une ou plusieurs entreprises, une subvention étrangère existe « lorsqu’un pays tiers octroie, directement ou indirectement, une contribution financière qui confère un avantage à une entreprise exerçant une activité économique dans le marché intérieur et qui est limitée, en droit ou en fait, à une ou plusieurs entreprises ou à un ou plusieurs secteurs » (article 3 (1) du Règlement).

Le Règlement n’a bien entendu pas pour objet d’empêcher le versement de subventions étrangères, mais d’éviter que celles-ci ne distordent le marché intérieur. Sont ainsi susceptibles de fausser le marché intérieur les subventions étrangères accordées à des entreprises en difficulté sans contrepartie de restructuration, les garanties illimitées de dette ou de passif, les mesures de soutien aux exportations qui ne respectent pas les règles de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) ou encore les subventions qui facilitent directement une opération de croissance externe ou la participation à un appel d’offres.

Comme les aides d’Etat, la notion de subvention étrangère ne se limite pas aux subventions au sens strict et couvre également les recapitalisations, les garanties d’Etat, les prêts garantis ou à taux préférentiel, les abandons de créances, les dispositifs fiscaux avantageux, et plus généralement, toute opération avec une partie publique qui ne s’effectue pas aux conditions de marché. A l’inverse, ne sont notamment pas susceptibles de fausser le marché intérieur les subventions étrangères dont le montant est inférieur à 4 millions d’euros sur trois années consécutives ou qui visent à remédier aux dommages causés par des catastrophes naturelles ou des événements exceptionnels (tels que la crise de la Covid-19 ou la guerre en Ukraine).

Par ailleurs, le Règlement vise toutes les subventions publiques étrangères, qu’elles soient octroyées par les Etats, leurs collectivités locales, des entreprises publiques ou des fonds souverains. Le parallélisme avec les aides d’Etat devrait certes simplifier la mise en œuvre du contrôle des subventions étrangères, mais il devrait également nourrir de nombreuses interrogations sur son champ d’application et soulever des questions pratiques pour identifier les mesures en cause.

M&A : une nouvelle obligation de notification

Les entreprises ayant perçu plus de 50 millions d’euros de contributions financières publiques extra-européennes au cours des trois dernières années devront le notifier à la Commission européenne et obtenir son autorisation avant toute acquisition d’une entreprise réalisant plus de 500 millions d’euros de chiffre d’affaires dans l’Union européenne. Si le seuil en chiffre d’affaires est élevé, le seuil d’aides publiques est relativement bas, dès lors qu’il est calculé sur trois ans et inclut tout avantage financier public (subventions, exonérations, etc.) perçu par le groupe auquel appartient l’acquéreur. Le calendrier est calqué sur celui du contrôle des concentrations : une phase de prénotification informelle visant à vérifier que le dossier est complet, une première phase d’examen de 25 jours ouvrés, suivie, le cas échéant, d’une phase d’examen approfondi de 90 jours ouvrés.

La Commission européenne pourra autoriser l’opération sans condition, l’autoriser sous condition de mise en œuvre d’engagements présentés par les parties pour remédier à une distorsion du marché intérieur, voire l’interdire. Lorsqu’une notification à la Commission européenne est également requise au titre du contrôle des concentrations, les deux procédures seront conduites de manière parallèle.

Marchés publics : une procédure spécifique

Les entreprises ayant perçu des contributions financières publiques extra-européennes d’au moins 4 millions d’euros au cours des trois dernières années devront les notifier au pouvoir adjudicateur lors de tout appel d’offres dont la valeur est d’au moins 250 millions d’euros. Il appartiendra au pouvoir adjudicateur de transmettre ces notifications à la Commission européenne, laquelle disposera de 20 jours ouvrés en phase 1 et jusqu’à 110 jours ouvrés avec la phase 2 pour rendre une décision d’autorisation (le cas échéant, assortie d’engagements) ou d’interdiction.

Là encore, si le seuil en valeur des marchés publics est relativement élevé et devrait concerner uniquement des projets majeurs, le seuil des aides publiques paraît particulièrement bas.

De nouveaux pouvoirs d’enquête de la Commission européenne

L’effectivité du nouveau Règlement dépendra en grande partie de la capacité de la Commission européenne à obtenir des entreprises extra-européennes qu’elles soient transparentes sur leurs liens financiers avec les Etats tiers. Le Règlement confère à cet égard de nouveaux outils à la Commission européenne pour qu’elle puisse être à la hauteur de son ambition. Cette dernière disposera ainsi du pouvoir de se saisir d’office, de demander des informations, de conduire des inspections et d’adopter des mesures provisoires. La Commission européenne pourra contraindre les entreprises à prendre des engagements : obligations d’accès non discriminatoire, réduction de la présence sur le marché, cession d’actifs, interdiction de certains investissements, remboursement de tout ou partie des subventions étrangères, etc.

En cas de violation du Règlement, la Commission européenne pourra imposer des amendes aussi élevées qu’en cas de cartel ou d’abus de position dominante, à savoir jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires mondial du groupe concerné. D’un point de vue procédural, le Règlement s’inspire ainsi des règlements de procédure en matière de concurrence et de contrôle des concentrations.

Se préparer : suivre les subventions étrangères

Les notifications en cas d’acquisition ou de marché public seront obligatoires à compter du 12 octobre 2023. La Commission européenne pourra en outre examiner les aides publiques versées par des Etats tiers au cours des cinq dernières années, sans pouvoir toutefois remettre en cause les opérations ou les marchés publics déjà conclus.

Ce nouveau cadre constitue assurément une contrainte additionnelle à la réalisation des opérations de M&A ou à la passation de marchés publics. Les seuils de 500 millions d’euros de chiffre d’affaires réalisés dans l’UE ou de 250 millions d’euros de valeur des marchés publics devraient toutefois limiter les notifications à des projets de grande envergure qui obéissent déjà à des calendriers longs et impliquent, s’agissant des acquisitions, des notifications aux autorités de concurrence ou de contrôle des investissements étrangers. La Commission européenne estime que seules 30 à 40 opérations par an devraient être concernées.

La mise en œuvre du Règlement impliquera en tout état de cause, de la part des directions juridiques et financières, un travail de recension et de suivi des contributions financières étrangères pays par pays, afin de pouvoir déterminer les éventuelles obligations de notifications. La Commission européenne devrait prochainement publier un règlement d’application qui contiendra davantage d’informations sur les éléments que les entreprises devront documenter et produire dans le cadre des notifications.