La crise sanitaire et la guerre russo-ukrainienne ont remis sur le devant de la scène les enjeux de souveraineté et d’indépendance. Se sentant menacée, l’Union européenne (UE) veut réaffirmer haut et fort la prééminence de ses valeurs. L’extraterritorialité, qui permet d’appliquer des dispositions du droit de l’Union à des situations relevant de pays tiers, fait ainsi l’objet de discussions. Le point sur les réflexions menées dans ce domaine avec Francesco Martucci, professeur de droit à l’université de Paris II Panthéon-Assas et coprésident du groupe de travail sur l’extraterritorialité du droit de l’UE auprès du Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (1) aux côtés de Pierre Minor, associé chez Coat Haut de Sigy de Roux Minor.
En quoi la situation internationale rend l’avancée de la réflexion de l’UE en matière d’extraterritorialité de son droit d’autant plus nécessaire ?
Le conflit en Ukraine montre les limites de la puissance militaire de l’UE. Celle-ci s’est donc mise en quête d’un « soft power » s’appuyant sur la force du droit. Mais le caractère limité des contraintes pénales qu’elle peut mettre en œuvre constitue une faiblesse en comparaison des moyens à la disposition des Etats-Unis et du Royaume-Uni. Outre-Atlantique, l’administration Biden est en mesure de dicter son droit à des entités étrangères, en les menaçant de leur interdire l’accès au marché nord-américain ou de bloquer leurs opérations en dollars. A l’opposé, les Etats membres de l’UE cherchent à appliquer des conditions aux opérateurs de pays tiers, tout en maintenant l’ouverture de marché et de libre-échange.
Deux grandes lignes d’actions complémentaires se dessinent. La première consiste à protéger le marché européen et les opérateurs qui s’y déploient afin de rétablir un « level playing field » (conditions de concurrence égales) avec les entreprises étrangères, en particulier les firmes chinoises et américaines. Ainsi, le règlement sur les subventions étrangères vise à rétablir l’équilibre entre les sociétés européennes soumises au droit de la concurrence et celles émanant de pays pratiquant une politique de subventionnement, comme la Chine. La seconde tient à la volonté de faire respecter les standards européens en matière de droits humains, de protection de l’environnement, voire certaines réglementations sociales. La directive sur le devoir de vigilance a pour but d’imposer aux entreprises européennes et de pays tiers l’obligation de prévoir des plans pour apprécier l’impact de leurs activités sur les droits de l’homme et l’environnement. Cela s’applique tout particulièrement aux chaînes de valeur qui ont facilité jusqu’ici la délocalisation de la production dans des pays aux exigences normatives moins strictes.
Dans le cas des géants du numérique, la marge d’action n’est-elle pas déjà très réduite ?
La Commission européenne a utilisé le droit de la concurrence pour contester la dominance économique de Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft. Le paquet numérique – Digital Services Act et Digital Markets Act – constitue un nouveau jalon juridique. Il permet une régulation des activités numériques redoutée par ces multinationales, même si, pour l’instant, de nombreuses questions demeurent en suspens. Avec la proposition de règlement sur les marchés de crypto-actifs, le mouvement enclenché avec le Règlement général sur la protection des données (RGPD) se poursuit.
Les sanctions constituent-elles un vecteur suffisamment puissant d’extension extraterritoriale ?
Trois sanctions rendues à l’encontre de Google ont dépassé le milliard d’euros. Bruxelles a récemment ouvert une enquête contre Amazon pour abus de position dominante. Ces mesures ont un coût mais il est supportable. L’étape d’après sera celle du « private enforcement », c’est-à-dire des poursuites en dommages et intérêts engagées par les concurrents et les consommateurs. Dans ce cas, la pression peut devenir importante sur le plan financier. D’ailleurs, la proposition de directive sur le devoir de vigilance prévoit un tel dispositif de responsabilité civile contre les entreprises.
Faire appliquer des restrictions d’accès au marché intérieur est complexe. Mais pour empêcher certaines entreprises chinoises de faire du dumping au mépris des droits fondamentaux, a-t-on une autre alternative ?
Outre l’arbitrage politique à faire en amont se pose la question des modalités pratiques de mise en œuvre de ces interdictions. De plus, il y a un problème de compatibilité avec les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC). Concernant le refus d’accès aux marchés publics, la Commission européenne a mis en évidence une certaine marge de manœuvre dans des orientations données en 2019, tandis que la proposition sur les marchés publics internationaux a avancé pendant la présidence française de l’Union.
La législation applicable en matière de défense de l’environnement pourrait-elle être un terrain d’expérimentation « payant » de l’extraterritorialité du droit européen ?
L’environnement est l’un des terrains d’avenir de l’extraterritorialité vu le contexte climatique. Le Pacte vert pour l’Europe n’a pas insisté sur cette question mais la directive sur le devoir de vigilance place l’environnement au cœur de ses préoccupations. Il faudra déterminer ensuite comment apprécier si les exigences environnementales européennes sont respectées – ou non – par les entités auxquelles s’appliqueront ces règles.
(1) www.banque-france.fr/sites/default/files/rapport_46_f.pdf
