Lors de la reprise d’un service public administratif, les règles de transfert du personnel relèvent à la fois du droit public et du droit privé… Si le contrat d’engagement proposé par le nouvel employeur n’est pas accepté par le salarié qui refuse d’être transféré, son licenciement obéit à une procédure assez prétorienne, source de nombreux contentieux.
En droit du travail, l’article L. 1224-1 du Code du travail impose, par le prisme d’une jurisprudence plus protectrice que la loi, la reprise du personnel affecté à l’activité en cas de transfert d’une entité économique autonome, conservant son identité, et dont l’activité est poursuivie et reprise par le nouvel employeur. En une telle hypothèse le nouvel employeur, cessionnaire, est tenu de poursuivre la relation contractuelle nouée par l’entité à laquelle il se substitue, ou de licencier les salariés selon le droit commun applicable. En outre, à défaut du transfert d’une entité économique et, par suite, d’application du régime légal, un régime conventionnel de transfert de personnel peut être applicable au repreneur. Un tel transfert résulte soit des conventions et accords collectifs du secteur concerné, soit d’une soumission volontaire des parties à l’article L. 1224-1, sous réserve d’obtenir l’accord tripartite de l’ancien employeur, du nouvel employeur et du personnel concerné. La cession s’envisage alors selon d’autres conditions qui restituent au salarié la faculté de refuser le transfert, ou d’en négocier individuellement ou collectivement l’application.
Ces principes s’appliquent aux personnes publiques avec quelques spécificités, fixées à l’article L. 1224-3 du Code du travail notamment. Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à celle-ci de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.
Le conseil de prud’hommes est seul compétent pour se prononcer sur les conditions de transfert des salariés (TA d’Amiens, 23 juin 2016, req. n° 1403172). La juridiction administrative quant à elle a qualité pour connaître du contenu du contrat proposé aux salariés.
Le cessionnaire – personne publique – doit proposer aux salariés un contrat d’engagement de droit public
Spécificité de la reprise d’une entité privée par un service public administratif, la procédure, nécessairement menée par le cessionnaire, peut être initiée avant la date de transfert effective de cette reprise (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-19209). Les contrats de travail concernés par le transfert sont réputés avoir été conclus avec le nouvel employeur dès l’origine, d’où l’absence de période d’essai, le transfert au cessionnaire de la clause de non-concurrence, etc.
Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents contractuels de la personne publique contraires, « le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération », indique l’article L. 1224-3. Si le Code du travail n’énumère pas ces clauses substantielles, elles portent, outre sur cette rémunération (pour les modalités de détermination de celle-ci v. CE, 2 décembre 2019, req. n° 421715) et sauf cas particulier, sur l’ancienneté et la qualification.
Par ailleurs, quand bien même le Code du travail ne prévoit pas d’information spécifique du salarié qui doit être transféré, il est nécessaire (Cass. soc., 6 mars 2019, req. n° 17-22.462), d’organiser un entretien d’information puis d’allouer à l’intéressé un délai de réflexion de 10 jours au minimum.
Le licenciement du salarié refusant d’être transféré
Les conséquences ne sont pas les mêmes, selon que le salarié est, ou non, protégé (définition de cette catégorie aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 du Code du travail).
Ainsi que l’a jugé le Conseil d’Etat aux termes d’un arrêt du 6 juin 2018 (req. n° 391860), la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé, conséquence de son refus d’accepter le contrat proposé en application des dispositions de l’article L. 1224-3 du Code du travail « est soumise à l’ensemble de la procédure prévue en cas de licenciement d’un salarié protégé et est, dès lors, subordonnée à l’obtention d’une autorisation administrative préalable ».
En présence d’un salarié non protégé, la rupture du contrat de travail s’effectue de plein droit conformément aux dispositions de l’article L. 1224-3 du Code du travail. Les dispositions législatives et réglementaires spécifiques au licenciement de droit privé sont applicables. On vérifiera que la convention collective applicable ne contient pas, s’agissant notamment du licenciement et des transferts d’activité, de disposition plus favorable que celles prévues par le Code du travail. Les dispositions de l’article L. 1232-2 du Code du travail relatives à la convocation à l’entretien préalable en cas de licenciement pour motif personnel ne sont pas applicables (Cass. soc., 8 décembre 2016, n° 15-17.176, n° 15-17.177). Si l’agent refuse le contrat de droit public qui lui est proposé, la personne publique peut procéder à son licenciement, même si l’agent est en période de suspension de contrat, notamment s’il est en congé de maladie (Cass. soc., 1er février 2017, n° 15-18.481).
Si la personne publique doit notifier au salarié la rupture du contrat de travail, le défaut de cette notification ne constitue qu’une irrégularité donnant droit à des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi par le salarié (Cass. soc., 8 décembre 2016, précitée). La décision de licenciement n’a pas à être motivée. La notification du licenciement se fait obligatoirement par lettre recommandée avec accusé de réception (article L. 1232-6 du Code du travail).
L’employeur public est tenu de verser l’indemnité de préavis prévue par le Code du travail (Cass. soc., 10 janvier 2017, n° 15-14.775). La dispense de préavis à la demande du salarié n’ouvre pas droit au paiement de cette indemnité. Le salarié non dispensé qui refuse d’exécuter son préavis commet une faute. Dans tous les cas, l’inexécution du préavis de licenciement n’a pas pour conséquence d’avancer la date à laquelle le contrat prend fin que prévoit l’article L. 1234-4 du Code du travail.
Les indemnités de congés payés seront réglées pour le tout par l’employeur au service duquel se trouve le personnel concerné à la date où s’ouvre dans l’établissement la période des congés annuels (Cass. soc., 8 juillet 1980 ; Cass. soc., 26 mai 1982 ; Cass. soc., 6 février 1996). Cependant, le nouvel employeur ne conserve pas la charge de la totalité de l’indemnité de congés payés. L’ancien employeur doit rembourser au cessionnaire une part de l’indemnité de congés payés proportionnelle au temps pendant lequel, au cours de la période de référence, le salarié concerné a été à son service (application récente : cour d’appel de Rennes, 29 janvier 2016, n° 13/08058).
A l’expiration du délai de préavis, les documents de fin de contrat, certificat de travail, l’attestation Pôle Emploi, sont remis au salarié. Celui-ci signera le reçu pour solde de tout compte. Les biens, équipements et matériels mis à disposition par son employeur ainsi que tous documents y compris sur support électronique, qui pourraient être en sa possession seront restitués. Un rendez-vous dans les bureaux du cessionnaire sera organisé à cet effet.
En application de l’article L. 1471-1 du Code du travail, toute action portant sur la rupture du contrat de travail doit être engagée dans le délai de douze mois à compter de la notification de la rupture.
A partir de la rupture du contrat de travail, le salarié peut conserver, à titre gratuit, le bénéfice des régimes de prévoyance et de couverture des frais médicaux en vigueur au sein de l’établissement pendant une période de 12 mois. Cet avantage peut soulever un certain nombre de difficultés pratiques du fait des divergences qui existent entre les différents régimes.
