Par Martin Hauser, médiateur CMAP, BMH AVOCATS

Comment expliquer qu’en dépit d’un intérêt théorique croissant, la médiation n’ait pas rencontré à ce jour en Europe auprès des parties et des avocats le succès qui lui revient ? La semaine dernière nous avons tenté d’analyser ce qui motive les parties impliquées dans un conflit économique à choisir la voie judiciaire. Avant de conclure, nous abordons ici la motivation qui incite les parties à engager une médiation, notamment dans le contexte interculturel.

La motivation en faveur de la médiation

Compte tenu de la source de motivation puissante pour se pourvoir en justice, quelle est la motivation qui incite les parties à engager une médiation ? La médiation est généralement présentée comme une alternative à la procédure judiciaire et l’on met en avant un grand nombre d’avantages censés la démarquer de la procédure judiciaire.

C’est en premier lieu pour des raisons d’économies de temps et de coûts, parce qu’il s’agit d’une négociation sur la base d’intérêts au lieu de positions juridiques, en raison du caractère non obligatoire de la procédure et de sa confidentialité que l’on tente de susciter l’intérêt des parties pour la médiation, par opposition à la procédure judiciaire. On évoque plus rarement les solutions gagnant-gagnant, de même que l’analyse des structures profondes du conflit, la gestion des émotions engendrées, la décision autoresponsable des parties au conflit, le caractère durable du règlement du différend, le maintien d’une relation persistante, le développement d’une nouvelle culture de l’affrontement et enfin l’avantage social d’un usage accru de la médiation. Dans les services juridiques des grandes entreprises, on affirme que la médiation serait devenue l’un des principaux processus de gestion de différends, affirmation qui ne concorde guère cependant avec le nombre de médiations recensées en Europe par le Parlement européen. Dans la pratique, au contraire, il s’avère que les entreprises se montrent souvent sceptiques à l’égard de la médiation, notamment lorsqu’elles n’ont pas d’expérience de la médiation et qu’en dépit des arguments avancés en faveur de la médiation, elles préfèrent mener un combat frontal dans l’arène judiciaire qu’elles considèrent comme un moyen normal, socialement accepté et psychologiquement satisfaisant de résoudre des conflits.

Si l’on considère de plus près les avantages mentionnés en faveur de la médiation, on remarque effectivement qu’aucun n’est approprié pour satisfaire le drive d’agression profondément ancré dans l’être humain et centré sur une victoire génératrice de plaisir. Par ailleurs, les avantages de la médiation ne contribuent pas non plus à satisfaire les pulsions internes, le comportement instinctif ou les besoins fondamentaux des parties, aussi ont-ils un effet peu motivateur par rapport à la victoire génératrice de plaisir que celles-ci attendent de l’issue du combat devant les tribunaux. Il s’agit en partie de lieux communs qui ne sont absolument pas pertinents dans cette globalité. Au contraire, on peut se demander si certains «avantages» ou du moins la manière dont ils sont présentés n’ont pas pour ainsi dire un effet contreproductif sur les parties, à l’exemple du concept gagnant-gagnant tant prôné et de l’autodétermination des parties. Comme nous l’avons vu précédemment, les hommes sont préprogrammés affectivement pour vaincre, ce qui explique pourquoi, intérieurement, ils ont du mal à se familiariser avec l’idée selon laquelle, dans une médiation, toutes les parties sont susceptibles de gagner. S’y ajoute le fait que dans une société prospère, comme nous l’avons vu précédemment, la victoire génératrice de plaisir doit être remportée autant que possible sans efforts personnels. On peut effectivement constater dans la pratique que les parties n’acceptent qu’à contrecœur l’idée de conduire en première ligne des négociations, même menées sous forme d’une médiation, puisque dans la médiation, contrairement à ce qui passe devant les tribunaux, elles sont «seulement» accompagnées par leur avocat, ce qui suscite par ailleurs des angoisses et des craintes quant à leur statut et à leur réputation auprès des avocats. Arthur Trossen écrit que «la médiation exploite les connaissances de la théorie des jeux en proposant un autre jeu aux parties en conflit». Le peuple ne veut toutefois «pas des jeux, mais un combat», et rien n’a changé à cet égard depuis les combats de gladiateurs de la Rome antique évoqués dans les documents historiques, comme le pense Josef H. Reichholf. Il s’avère en conclusion qu’aucun des avantages cités, tout au moins dans la forme présentée, ne paraît «sexy» aux parties en conflit, ni convenir pour satisfaire le drive d’agression de l’être humain, centré sur la victoire génératrice de plaisir, par le choix de la médiation, par rapport à celui du tribunal. Négociations et compromis ont la tonalité d’un échec et l’opprobre n’est plus très loin, écrit Marc Bonnant. En revanche, si l’on considère les capacités cognitives des hommes, leurs expériences de la culture de l’affrontement judiciaire et leurs attentes quant à la gestion future des conflits peuvent parfaitement avoir un effet motivateur au profit de la médiation, compte tenu des avantages de celle-ci. Il faudra néanmoins un certain temps avant que l’empreinte culturelle de la culture judiciaire héritée n’évolue vers une nouvelle culture du conflit au sens du mouvement de la médiation et que celle-ci s’impose. La culture ne marque donc pas seulement les hommes, mais elle est également faite par les hommes et dans cet esprit, les cultures ne sont jamais statiques, mais dynamiques, et elles sont soumises à des changements permanents qui s’accélèrent considérablement dans la société moderne. Cependant, la réaction réfléchie est au fond en contradiction avec le phénomène de notre évolution et requiert de ce fait une phase d’éducation particulièrement laborieuse et difficile.

La motivation en faveur de la médiation dans le conflit interculturel

La question de la motivation en faveur de la médiation se pose particulièrement dans le contexte interculturel, d’autant que les biologistes évolutionnistes et spécialistes du comportement enseignent que le potentiel d’agression en dehors de la société est plus élevé que le potentiel d’agression au sein de la société. Selon Josef H. Reichholf, la «lutte pour la viande» est devenue pour les hommes primitifs «la force motrice dans l’évolution vers l’homme» qui «favorisait ceux qui manifestaient un comportement coopératif à l’intérieur de la société et combatif envers l’extérieur». Ce type de concurrence a amorcé ce mécanisme lourd de conséquences qui contraint les hommes à une concurrence réciproque quasiment ininterrompue et qui, quel que soit leur attachement à la paix et à une vie de bon voisinage, maintient latent le risque permanent d’une querelle. Les avocats et les médiateurs qui se mobilisent en faveur d’une médiation interculturelle devraient prendre conscience de la difficulté particulière de motiver en faveur de la médiation des parties en conflit impliquées dans un litige en dehors de leur propre monde sociétal et en tenir compte.

Conclusions

On retiendra pour résumer que les parties, même impliquées dans un différend commercial, sont programmées, tant en termes d’évolution que de culture, pour vouloir l’emporter sur l’autre partie, et ce durablement, par un jugement exécutoire doté de la revendication du pouvoir de l’Etat. C’est pourquoi elles sont motivées pour la plupart d’entre elles, et notamment en cas d’émotions fortes (colère, indignation, déception), pour engager une procédure judiciaire. Elles préfèrent laisser leurs avocats se battre et vaincre sans avoir à fournir d’efforts personnels. Les «avantages» mis en avant en faveur de la médiation en tant qu’alternative à la procédure judiciaire ne satisfont pas le drive d’agression humain, centré sur une victoire génératrice de plaisir, et ils le satisfont encore moins en cas d’émotions fortes. Les différents «avantages» de la médiation devraient même avoir pour ainsi dire un effet contreproductif au regard de la motivation. En revanche, dans les situations chargées de peu d’émotions, les avantages de la médiation peuvent avoir un effet tout à fait motivateur si l’on tient compte de la capacité de réflexion des parties en conflit. Cependant, la «culture de l’affrontement» qui reste prédominante fait obstacle à cette réflexion, ce qui devrait avoir des incidences particulièrement désavantageuses dans le contexte interculturel. «L’esprit constitue (néanmoins)… le seul et unique antidote connu au déchaînement des émotions et à la résolution des problèmes. C’est notre chance». Nous répondrons à présent à la question du passage d’une «culture du combat» à une «culture du compromis» posée en début d’exposé en disant qu’il y a peu d’espoir de voir une évolution rapide d’une «culture de l’affrontement» vers une «culture du compromis» dans la mesure où cette évolution culturelle est un processus social de longue haleine que contrarie en outre le phénomène évolutionnaire du drive d’agression.

Annotations et recommandations disponibles sur le site Web du CMAP (Centre de médiation et d’arbitrage de Paris).