Fin 2024, Ursula von der Leyen a donné le coup d’envoi d’une révision d’ampleur des directives européennes sur les marchés publics en place depuis 2014. Le chantier, confié à Stéphane Séjourné, vice-président exécutif pour la prospérité et la stratégie industrielle de la Commission européenne à Bruxelles, est en cours. Le contexte international, marqué par une montée des protectionnismes, ainsi que le bilan mitigé de l’efficacité de ces outils, dressé notamment par la Cour des comptes européenne en 2023, la rendaient nécessaire.
Les deux directives européennes du 26 février 2014 régissant les procédures de passation des marchés publics devraient évoluer d’ici à 2026. En décembre 2024, Stéphane Séjourné, vice-président exécutif de la Commission européenne chargé de la prospérité et de la stratégie industrielle, a été missionné par Ursula von der Leyen pour orchestrer cette révision « afin de contribuer à garantir la sécurité de l’approvisionnement en certaines technologies, produits et services essentiels, tout en simplifiant les règles et en réduisant la charge administrative », est-il précisé dans la lettre de mission donnée à Stéphane Séjourné.
Bruxelles apparaît donc déterminée à pousser les feux des achats publics. Les marchés dans ce domaine représentent 14 % du produit intérieur brut (PIB) de l’Union européenne (UE) et environ 8 % du PIB français (environ 100 milliards d’euros) selon l’édition 2024 du baromètre de la commande publique. « Lors de sa réélection, Ursula von der Leyen a clairement indiqué qu’elle souhaitait faire de la commande publique un instrument de meilleure politique commerciale, industrielle et climatique. Mais il ne s’agit pas tant en l’occurrence d’instaurer un Buy European Act (car ce serait compliqué juridiquement), que de développer une logique de Buy European by Design. Les entreprises européennes ne seraient donc pas privilégiées de façon frontale, mais les critères environnementaux et sociaux introduits pourraient les favoriser indirectement », indique Benoit Neveu, associé chez Lacourte Raquin Tatar.
Des acheteurs qui devront se remettre en question
Pour Alexandre Le Mière, associé en droit public des affaires chez Osborne Clarke, la crise du Covid en 2020 a révélé les limites structurelles de la réglementation actuelle avec des acheteurs publics contraints par le formalisme de la procédure à se concentrer sur le « comment j’achète » plutôt que sur « qu’est-ce que j’achète », explique-t-il. « Il faut arrêter d’infantiliser les acheteurs. Ils savent négocier de façon loyale et transparente. Chacun d’entre eux doit pouvoir adapter l’outil au besoin, dans un cadre clair et contrôlable », ajoute-t-il.
De leur côté, les entreprises reprochent parfois aux acheteurs d’être trop enclins à utiliser les mêmes procédures, notamment pour minimiser les risques de recours administratifs, voire de contentieux au pénal. Ce réflexe s’explique par la nature des directives communautaires. Celles-ci se concentrent plus sur la passation que sur l’exécution, qui est traitée à la marge (encadrement des avenants, prolongations de contrat, etc.). La concurrence souffre aussi de l’augmentation des candidatures uniques. Quand un seul candidat postule, l’acheteur public n’a pas de véritable comparaison possible. Cela limite de facto la pression concurrentielle sur les prix, la qualité et les délais. Pour cultiver la maturité de la fonction achats, « l’Etat devrait structurer une mission d’appui territorialisée au niveau des préfectures de régions, avec de vrais spécialistes capables de compenser les asymétries entre acheteurs et prestataires-fournisseurs », suggère Alexandre Le Mière.
Quelles perspectives pour les entreprises ?
Pour l’instant, rien ne filtre de Bruxelles sur l’orientation des axes de révision retenus. Mais « on peut s’attendre à un relèvement des seuils de procédure, pour plus de souplesse et de négociation. Les entreprises doivent se préparer à une compétition moins centrée sur le prix et davantage sur la qualité, les labels, la performance. Cela signifie qu’être compétitif demain, ce ne sera pas être le moins cher, mais être le plus conforme aux exigences environnementales et sociales », analyse Benoit Neveu. Autre problème structurel : la négociation en France continue d’être vécue largement comme un processus relativement unilatéral, où la personne publique pose un certain nombre de questions au candidat, sans véritablement rentrer dans une négociation équilibrée. « La vraie transparence, insiste Alexandre Le Mière, c’est de publier les modalités de mise en œuvre des critères de sélection des offres et les rapports d’analyse de ces dernières, rapidement, dès le stade du contrôle de la passation, en référé. Aujourd’hui, ni les entreprises ni les citoyens ne savent comment les critères retenus dans les appels d’offres sont réellement appréciés par les pouvoirs adjudicateurs, car ce contrôle n’existe presque pas. Pourtant, c’est le seul qui importe vraiment pour garantir le respect réel et concret des grands principes de l’achat public », conclut-il.
