L’importance du délit de prise illégale d’intérêts (article 432 du Code pénal) au sein des infractions dites de probité (des élus) n’est plus à faire, au regard de son poids statistique (17 % des condamnations d’élus pour atteintes à la probité, entre 2014 et 2024), mais surtout au regard des critiques qu’il cristallise depuis de nombreuses années déjà.

La prise illégale d’intérêts : une source d’inquiétude pour les élus

Au-delà des chiffres, ce délit d’intérêt suscite un sentiment d’injustice et une forme d’incompréhension de la part des élus, locaux notamment, qui semblent considérer que sa définition actuelle et son appréhension prétorienne sont trop vastes et source d’insécurité juridique, notamment pour les mis en cause dont la bonne foi n’est pas contestée.

Un premier rapport (2023) mettait ce point en exergue en indiquant que : « S’il est normal que les élus locaux soient soumis à un standard élevé d’exigences en matière de probité et d’intégrité, une interprétation excessivement large [de l’article 432-12 du Code pénal] a pu constituer un obstacle à l’action publique injustifié au regard de la bonne foi des élus concernés » (Rapport d’information n° 851 2022-2023 : « Avis de tempête sur la démocratie locale : soignons le mal des maires »).

Les critiques du rapport Vigouroux : un cadre juridique trop extensif

Le rapport « Sécuriser l’action des autorités publiques dans le respect de la légalité et des principes du droit », confié à Christian Vigouroux, confirme ces critiques émises, tant à l’égard de la lettre de l’article 432-12 du Code pénal, que de l’approche extensive que les juridictions répressives lui ont réservée. Il dénonçait ainsi : un champ d’application trop étendu de l’article 432-12 du Code pénal notamment en ce que le délit est susceptible d’être constitué dans l’hypothèse d’un conflit d’intérêts public/public (ainsi que le prévoit l’article 2 de la loi n° 2013-907) ; une intention de l’auteur des faits insuffisamment prise en compte, notamment concernant les éléments de bonne foi du mis en cause ; un manque de cohérence au regard d’une relative souplesse de la jurisprudence administrative amenée à se prononcer sur des sujets connexes. Et le rapport Vigouroux de constater qu’il convenait de « concentrer la répression pénale » et de préconiser, dans cet objectif, certaines évolutions législatives en partie reprises dans la proposition de loi « visant à encourager, à faciliter et à sécuriser l’exercice du mandat d’élu local » actuellement discutée en seconde lecture au Sénat.

Recentrer la répression

A ce titre, l’article 18 I de cette proposition de loi introduit une modification de l’article 432-12 du Code pénal sur les axes principaux suivants. Tout d’abord, l’insertion en début d’article de la mention « sans préjudice des articles L. 1111-6, L. 1111-6-1 et L. 1524-5 du Code général des collectivités territoriales » : l’élu désigné par sa collectivité territoriale pour participer et représenter cette dernière au sein de l’organe décisionnel d’une personne morale de droit public ou de droit privé, ne caractérise pas, en soi, un intérêt au sens de l’article 432-12 du Code pénal. Le député Le Gac, à l’origine de l’amendement, est parfaitement clair sur l’objectif poursuivi, à savoir « exclure du champ de la prise illégale d’intérêts les élus désignés par leur collectivité pour une fonction non rémunérée au sein d’un autre organisme » (p. 66).

Le rapport Vigouroux était sur la même ligne, estimant « la pénalisation d’une situation dans laquelle s’opposent deux intérêts publics n’est pas justifiée. Elle n’est ainsi nullement assimilable à un manquement à la “probité” […] ». Dans un second temps, les termes « de nature à compromettre » sont remplacés par les termes « qui n’est pas un intérêt public, compromettant ». Mû par cette volonté d’exclure les conflits d’intérêts public/public du champ répressif, le législateur recentre l’élément matériel du délit sur la seule notion d’intérêt « privé », à savoir celui « qui n’est pas un intérêt public ».

Parallèlement, le législateur écarte désormais toute répression à raison d’une atteinte hypothétique à « l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité de l’élu » : le terme de « compromettant » prend la place de l’expression « de nature à compromettre ». Si cette rédaction entre en vigueur, le tribunal saisi devra démontrer l’existence d’une atteinte réelle et effective pour condamner et, le cas échéant, tenir compte de la bonne foi du mis en cause.

C’est une nouvelle préconisation issue du rapport Vigouroux qui est codifiée : « la référence actuelle à un intérêt « de nature à compromettre » l’impartialité, l’indépendance ou l’objectivité pourrait être remplacée par la référence à un intérêt « compromettant » ces mêmes exigences. L’infraction ne pourrait ainsi plus être caractérisée que si l’atteinte qui y est portée est effective. Elle ne pourrait plus l’être si cette atteinte apparaît purement théorique. L’article 432-12 du Code pénal est complété par l’alinéa suivant : « L’infraction définie au premier alinéa du présent article n’est pas constituée lorsque la personne mentionnée au premier alinéa a agi en vue de répondre à un motif impérieux d’intérêt général. »

Le rapport Vigouroux préconisait de sécuriser l’action administrative, notamment en cas d’urgence, lorsque les conditions de celles-ci font obstacle au déport, normalement attendu, de l’élu : par exemple (tiré du rapport et repris lors des débats parlementaires), la situation dans laquelle, pour faire face à un sinistre, le maire d’une commune est contraint de faire appel, sans pouvoir se déporter, à l’entreprise d’un proche, seul opérateur susceptible d’intervenir efficacement dans les plus brefs délais.

Enfin, l’article 18 I de la proposition de loi recentre la rédaction de l’article 2 de la loi n° 2013-907 sur les conflits d’intérêts public/privé en supprimant la référence aux conflits d’intérêts public/public de la définition du conflit d’intérêts qui y était donnée. L’évolution de l’article 432-12 du Code pénal apparaît comme attendue et donc inévitable : elle est souhaitée par les élus locaux, parfois très critiques à l’égard de la rédaction actuelle de cet article – et la jurisprudence rendue – dénoncée comme participant au phénomène de découragement des élus et, pour certaines collectivités de petites tailles, à une forme d’inertie de l’action publique.

Des interrogations persistantes

Cette évolution, laquelle devra être bien évidemment confirmée par l’adoption du texte, n’est pas sans soulever certaines interrogations dont la résolution impliquera d’être attentif au sens de la jurisprudence future. Tout d’abord : l’exclusion des conflits d’intérêts public/public du champ répressif viendra-t-elle à être écartée lorsque derrière ce conflit d’intérêts des intérêts privés, notamment électoraux, émergent ?

Le rapport Vigouroux était ici prudent, évoquant des hypothèses de prises de décisions mues par des ambitions électorales ou clientélistes et indiquant qu’un conflit d’intérêts (au sens pénal du terme) pouvait être matérialisé dans l’hypothèse d’un « intérêt personnel déterminant » émergeant derrière un apparent conflit d’intérêts public/public. Sur ce point, il nous semble que les parlementaires sont bien silencieux et adoptent une position fragile en considérant que l’exclusion du champ d’application de l’article 432-12 du Code pénal des conflits d’intérêts public/public suffit à couvrir toutes les hypothèses de réflexion.

Le rapport de 2024 proposait d’introduire le paragraphe suivant « l’infraction définie au premier alinéa n’est pas constituée lorsque l’intérêt a été pris, reçu ou conservé dans l’exercice d’une activité de service public administratif en l’absence d’un intérêt personnel déterminant ». En délaissant cette hypothèse de réflexion et la nature ayant horreur du vide, il est à craindre que la question soit appréhendée de manière uniquement prétorienne avec l’apparition d’un fort aléa sur ce point.

La notion de motifs impérieux d’intérêt général, justifiant qu’un élu ne se déporte pas, devra également être appréhendée par la jurisprudence répressive avec, une nouvelle fois, l’émergence d’un risque d’aléa et d’incertitude inévitable, à tout le moins dans un premier temps. Il conviendra alors d’être vigilant, tant sur la rédaction qui sera adoptée par le Parlement que sur son application concrète.