Dans le contexte d’une offre publique, la raison d’être peut être mobilisée par une société cible comme argument de défense, à condition d’être contraignante, précise et réellement incompatible avec les valeurs de l’initiateur. Mais ce nouvel outil ne redéfinit pas l’équilibre des pouvoirs entre les organes sociaux en période d’offre.
Joyaux de la couronne, chevalier blanc, malédiction du vaincu… En droit des offres publiques, les métaphores martiales sont légion. L’offre publique hostile (non sollicitée et non négociée) apparaît, en effet, comme une agression, dont le conseil d’administration serait chargé de défendre la société.
L’offre publique fait courir le risque d’un désalignement d’intérêts entre les organes sociaux, le conseil d’administration menant une stratégie contraire à celle que défendent les actionnaires. C’est pourquoi le législateur, par la loi OPA de 2006, a tenu à assurer la neutralité de celui-ci. Mais la loi Florange, suivant une logique diamétralement opposée, a consacré le réarmement de la société cible en 2014. En 2019, la loi Pacte ajoute une flèche au carquois des dirigeants de sociétés cibles en créant la raison d’être, concept qui a suscité un certain scepticisme.
Il convenait donc de mesurer la pertinence et l’efficacité du nouvel outil que constitue la raison d’être dans la réplique d’une cible à une offre publique d'achat (OPA) hostile et d’évaluer son effet sur l’équilibre des pouvoirs entre conseil d’administration et actionnaires. L’analyse juridique s’appuie sur une comparaison des raisons d’être des sociétés du SBF 120 et sur l’étude du déroulement de la très médiatique offre publique initiée par Veolia sur Suez.
« Être ou ne pas être »1 : tentative de définition de la raison d’être
Positivement, la raison d’être d’une société est une manière pour les actionnaires ou les dirigeants de la société de formaliser son engagement et de délimiter les contours de l’intérêt social. Mais pour faire le jour sur ce concept polysémique, voire évanescent, c’est avant tout une définition en creux qui s’impose2.
En premier lieu, la raison d’être n’est pas l’objet social de la société. En effet, ce dernier consiste en une série d’actes ou de missions que la société peut exécuter, tandis que la raison d’être est un « “amer” vers lequel l’activité de la société devrait tendre ». En outre, si l’objet social est une notion pragmatique, les rédacteurs de la loi Pacte souhaitaient faire de la raison d’être un objectif « noble » et conforme à l’intérêt général.
La raison d’être ne peut pas non plus se confondre avec l’intérêt social, à moins qu’il soit entendu largement et recoupe non seulement l’intérêt de la société et des actionnaires, mais aussi celui des différentes parties prenantes. Lorsqu’il répond à une offre publique, en adoptant des défenses ou en formulant son avis motivé sur l’offre, le conseil d’administration prend en compte une variété d’intérêts : celui des actionnaires, d’une part, mais aussi celui de la société comme personne morale et enfin, dans le cadre de la responsabilité sociale et environnementale (RSE), celui de l’ensemble des parties prenantes. Ce n’est que dans ce dernier sens que l’on peut rapprocher l’intérêt social et la raison d’être.
La raison d’être peut alors être définie, de façon positive, comme les « principes dont la société se dote et pour le respect desquels elle entend affecter des moyens dans la réalisation de son activité », ce qui renvoie à trois traits saillants : la raison d’être est d’abord une affaire de « valeurs » ou de « principes ». Mais la référence à des moyens dévolus à l’atteinte des objectifs définis par la société vise à ancrer la raison d’être dans la réalité. Enfin, la raison d’être doit être compatible avec l’activité sociale, voire en faciliter l’exercice.
« L’esprit en armes »1 : les conditions d’une véritable effectivité de la raison d’être comme défense anti-OPA
Ainsi définie, la raison d’être a été conçue comme un outil permettant au conseil d’administration de la cible de répondre à l’offre, notamment dans son avis motivé et dans ses communications publiques, ce qui a été très largement pratiqué à l’occasion de l’offre publique initiée par Veolia sur Suez. Pourtant, l’efficacité de cet outil dans le cadre des OPA suppose que la raison d’être satisfasse trois conditions, qui ont été mises en évidence grâce à l’analyse systématique des raisons d’être des sociétés du SBF 120 qui s’en sont dotées.
La première condition de l’efficacité de la raison d’être comme défense anti-OPA est son caractère contraignant. En effet, une raison d’être qui manifeste un réel engagement de la société pourra être mobilisée par le conseil d’administration dans son avis motivé, d’une part, et par les actionnaires, pour bâtir une éventuelle action en responsabilité contre les dirigeants de la société, d’autre part. Or, l’inscription de la raison d’être au sein des statuts de la société semble être le moyen le plus sûr d’en faire un réel engagement de la société. Au mois d’avril 2021, dix sociétés du SBF 120 avaient adopté des raisons d’être statutaires : Aéroports de Paris, Atos, Carrefour, Danone, EDF, Engie, la Française des Jeux, GTT, Icade et Orange.
La deuxième condition pour que la raison d’être constitue une arme efficace en période d’offre est qu’elle fasse preuve d’une certaine effectivité, autrement dit, que les engagements formulés soient « précis » et « chiffrés »2. Parmi les sociétés qui ont introduit une raison d’être dans leurs statuts, en effet, toutes n’ont pas formulé des objectifs concrets en lien avec leur activité. Certaines raisons d’être se placent à un haut degré d’abstraction, se contentant de formuler des ambitions très vastes. Or, il n’y a guère que Shakespeare qui ait su matérialiser « l’esprit en armes ». L’exigence de précision semble même prendre le pas sur le caractère statutaire ou non de la raison d’être, puisqu’une raison d’être extrastatutaire peut s’accompagner de mécanismes d’évaluation de la performance de la société dans la poursuite des objectifs définis.
Ces deux premières conditions font apparaître une forme de paradoxe de la raison d’être. Si elle est précise, chiffrée et contraignante, elle sera difficile à faire insérer dans les statuts puisque les actionnaires, soucieux de préserver la rentabilité de leur investissement, auront du mal à l’accepter. Elle sera cependant une réelle marque de l’identité de l’entreprise, à même de justifier l’adoption par le conseil d’administration de la société de défenses contre une offre hostile, au nom d’une « incompatibilité existentielle »5 de la raison d’être avec les valeurs de l’initiateur.
Enfin, l’efficacité de la raison d’être dans le contexte de la réponse à une offre publique suppose de pouvoir démontrer une incompatibilité entre la raison d’être de l’initiateur et celle de la cible. Le cas de l’offre publique déposée par Veolia sur Suez le 8 février 2021 est le premier exemple d’une bataille boursière entre deux sociétés dotées d’une raison d’être. L’étude des manifestes publiés par ces deux sociétés fait apparaître un trop grand nombre de similitudes, tant concernant la nature de la raison d’être (extrastatutaire), que son contenu (avec une préoccupation commune pour l’environnement lié à l’activité des deux groupes) et jusqu’à sa formulation (les deux sociétés emploient la même structure et les mêmes termes pour décrire leurs objectifs sociaux et environnementaux) pour justifier les défenses adoptées par Suez.
Le mémoire met donc au jour les conditions de l’efficacité de la raison d’être comme défense anti-OPA : caractère contraignant, précision et incompatibilité avec celle de l’initiateur. On le voit, le caractère contraignant (donc statutaire ou extrastatutaire) de la raison d’être n’est donc pas le seul, et probablement pas le premier, des critères de cette efficacité. Il en résulte que la nouvelle raison d’être ne remet pas en cause l’équilibre des pouvoirs entre conseil d’administration et assemblée générale, puisqu’une raison d’être extrastatutaire, proclamée par les seuls dirigeants, pourra être mobilisée comme une arme efficace contre une offre hostile, dès lors qu’elle est précise et chiffrée et démontre une réelle incompatibilité des valeurs de l’initiateur et de la cible.
Nouvelle défense anti-OPA, la raison d’être n’est donc pas de nature à transformer les équilibres de pouvoir entre les organes sociaux en période d’offre, ni à faire échec au principe, qui survit à toute modification du droit des OPA, selon lequel les actionnaires sont les destinataires de l’offre et décident, seuls, de son succès ou de son échec.
* Lauréate de la Majeure Stratégie fiscale et juridique internationale du prix juridique et fiscal Allen & Overy/HEC Paris 2021
1. W. Shakespeare, Hamlet.
2. A. Viandier, « La raison d’être d’une société (C. civ. art. 1835) », BRDA 10/19, 17 mai 2019.
3. Etude d’impact sur le Projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises, 18 juin 2018.
4. Code civil, art. 1835, al. 2.
5. A. Gaudemet, « La raison d'être, nouvelle défense anti-OPA ? », BJS, janv. 2019.
