Les réponses apportées par les tribunaux à certaines questions relatives aux garanties de passif ne brillent pas par leur uniformité : tel est le cas de la sanction du non-respect par le bénéficiaire de son obligation d’information et de la reconnaissance de la qualité de bénéficiaire en vertu d’une stipulation pour autrui tacite.
Par David Mantienne, avocat, CMS Bureau Francis Lefebvre
Le contentieux entourant la mise en œuvre des garanties de passif a ses figures imposées, au nombre desquelles la question de la sanction – lorsque la convention ne la prévoit pas – du non-respect par le bénéficiaire de son obligation d’information du garant. Ou encore l’incertitude quant au point de savoir si la qualité de bénéficiaire de la garantie peut résulter d’une stipulation pour autrui tacite. Deux questions qui prennent racine dans l’imprécision du contrat, sur lesquelles la Cour de cassation est revenue début 2017.
Quelle sanction encourue, dans le silence de la convention, en cas de manquement par le bénéficiaire à son obligation d’information du garant ?
L’objectif de l’obligation faite au bénéficiaire d’informer le garant de la survenance de tout événement susceptible de générer un appel en garantie – prévue de façon quasi systématique par les parties – consiste à mettre le garant en mesure d’intervenir utilement (en termes de délai notamment) dans la défense de la société cédée et, ce faisant, de préserver ses propres intérêts. La convention de garantie peut à cet égard aller jusqu’à lui accorder un droit d’intervention (voire de direction) dans d’éventuelles procédures. L’obligation d’information vise ainsi à assurer la loyauté du cessionnaire dans la mise en œuvre de la garantie.
Par un arrêt de la chambre commerciale du 25 janvier 2017 (1), la Cour de cassation est venue confirmer que ce n’est pas d’elle que viendra la réponse à la question de savoir, lorsque la convention est muette sur ce point, quelle sanction encourt le bénéficiaire qui ne respecte pas son obligation. Reprenant en cela une formule déjà énoncée dans un arrêt du 9 juin 2009 (2), la Haute Juridiction réaffirme s’en remettre en la matière au pouvoir souverain d’appréciation de la volonté des parties dévolu aux juges du fond, appréciation rendue nécessaire par l’imprécision du contrat. Et ce au risque d’une jurisprudence disparate que la Cour de cassation se refuse, sauf dénaturation, à contrôler.
Ce risque est avéré en l’occurrence comme en témoignent les décisions de cour d’appel ayant donné lieu aux deux arrêts de rejet susvisés. En effet, s’il ressort de l’un de ces arrêts d’appel (3) que l’inexécution par les cessionnaires de leur obligation d’information faisait «à elle seule obstacle à ce qu’ils invoquent le bénéfice de la garantie», le second (4) énonce à l’inverse que cette inexécution «n’était pas de nature à elle seule à le [le cessionnaire] priver du bénéfice de la garantie, et pouvait seulement donner lieu au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice que le retard apporté à la notification convenue avait pu causer aux cédants». On ne saurait mieux illustrer les deux courants jurisprudentiels qui opposent à ce jour les tenants d’une déchéance automatique à ceux d’une solution plus mesurée.
Le premier courant apporte une réponse radicale à la question posée en sanctionnant par la déchéance pure et simple de son droit à garantie le bénéficiaire défaillant. Cette sanction «couperet», bien que non explicitement souhaitée par les parties, intervient alors sans que soit recherchée l’existence d’un éventuel préjudice subi par le garant à raison de l’inexécution soulevée. Les juges ont ainsi pu déduire du libellé d’une clause d’information que celle-ci subordonnait la mise en œuvre de la garantie à une demande du bénéficiaire formulée dans des conditions précises de forme et de délai, dont le non-respect entraînait mécaniquement la déchéance du droit à garantie (5). L’inexécution du débiteur de l’obligation a également pu être analysée comme constitutive d’une «fin de non-recevoir conventionnelle» privant de la garantie son bénéficiaire (6), ou encore comme emportant «implicitement mais nécessairement» déchéance de la garantie (7).
Le second courant, majoritaire et qui nous semble devoir être soutenu, se refuse quant à lui à appliquer une sanction que les parties n’ont pas expressément voulue. Les juges se tournent alors logiquement vers le régime de la responsabilité civile contractuelle pour sanctionner le manquement, en recherchant si l’objectif assigné à la clause d’information n’a pu être atteint du fait de l’inexécution reprochée et, lorsque tel est le cas, s’il en résulte un préjudice (que le garant devra établir), tel que la privation d’un droit à recours par exemple (8). Ainsi a-t-il été jugé que, dès lors qu’avait été établie la connaissance par le garant des faits susceptibles de déclencher un appel en garantie, «ce à quoi tendait précisément le formalisme mis en place par la commune intention des parties», celui-ci ne pouvait opposer l’inobservation dudit formalisme pour se soustraire à ses obligations (9).
Reste alors l’exercice délicat de la quantification du préjudice. Dans un arrêt du 18 mai 2016 (10), la Cour de cassation a approuvé les juges du fond ayant retenu que la privation presque totale pour le garant de la faculté de faire aboutir favorablement une réclamation contentieuse à l’encontre de l’administration fiscale en raison d’une information tardive caractérisait pour lui la perte d’une chance. Mais s’il s’agissait bien là pour le garant d’une disparition actuelle et certaine (la perte du droit à recours), cette disparition ne portait que sur une éventualité – et non sur une certitude – favorable, à savoir les chances raisonnables de succès des recours si ceux-ci avaient pu être entrepris. Aussi l’indemnisation au titre de la perte d’une chance ne devrait-elle dans la grande majorité des cas permettre de compenser que partiellement les conséquences éventuellement induites par le maintien de la garantie malgré l’inexécution. La situation se révélera donc pour le garant moins favorable que s’il avait pu bénéficier de la déchéance automatique de la garantie.
La qualité de bénéficiaire de la garantie peut-elle résulter d’une stipulation pour autrui tacite ?
Sont ici concernées les garanties dites de reconstitution, dont l’objet – à l’inverse de celui des garanties de valeur – permet de concevoir (hors considérations fiscales) que puissent en bénéficier tant le cessionnaire que la société cédée. Cette dernière n’étant en règle générale pas partie à la convention, le mécanisme repose alors sur la stipulation pour autrui qui constitue une exception au principe de l’effet relatif des contrats.
Dans le silence de la convention, ou si celle-ci est ambiguë, la qualité de bénéficiaire de la garantie peut s’avérer particulièrement disputée, notamment lorsque la société cédée fait l’objet d’une procédure collective.
Après avoir assez largement admis (en s’en remettant à l’interprétation de la volonté des parties) que la stipulation pour autrui puisse être tacite (11), ce qu’autorise de longue date le droit civil, la jurisprudence s’est montrée par la suite beaucoup plus partagée sur la question considérant que la stipulation pour autrui ne se présume pas.
Un arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 2017 (12) vient conforter cette réticence à admettre la stipulation tacite en jugeant, reprenant en cela l’arrêt d’appel attaqué, «que le bénéficiaire d’une garantie d’actif et de passif est, en principe, le cessionnaire des droits sociaux et que, si la convention de cession peut faire de la société dont les titres sont cédés le bénéficiaire de la garantie, de façon exclusive ou encore en parallèle avec le cessionnaire, il faut que le pacte de cession renferme une stipulation claire en sa faveur». Le cessionnaire est donc présumé être le bénéficiaire de la garantie, sauf pour cette présomption à être renversée par une stipulation claire en faveur de la société cédée lui conférant alors le bénéfice d’un droit propre et direct.
Or, les juges d’appel avaient relevé au cas d’espèce que l’acte litigieux, qui se limitait à énoncer que certaines charges susceptibles de peser sur la société cédée seraient supportées par le garant, ne renfermait pas de stipulation non équivoque en faveur de la société comme le soutenaient les demandeurs au pourvoi «de sorte que cette dernière ne pouvait être considérée comme bénéficiaire de la garantie par l’effet du mécanisme de la stipulation pour autrui».
Seule une stipulation clairement énoncée – et non la seule exégèse de la volonté des parties – peut donc permettre à la société cédée de poursuivre l’exécution de la garantie à l’encontre du cédant, étant précisé qu’en qualité de stipulant le cessionnaire conserve alors également ce droit, mais au seul profit de la société cédée.
Il en va en matière de garantie de passif comme (souvent) ailleurs, ce qui va sans le dire va mieux en le disant.
(1). Com. 25 janvier 2017, n° 15-17.137.
(2). Com. 9 juin 2009, n° 08-17.843.
(3). CA Bordeaux 15 mai 2008, n° 06-04129.
(4). CA Metz, 26 février 2015.
(5). CA Paris 22 octobre 2013, n° 12-08592.
(6). CA Paris 17 mai 2002, n° 00-20924.
(7). CA Paris 24 octobre 2000.
(8). CA Rouen 3 avril 2008, n° 06-2877.
(9). CA Paris 9 avril 2013, n° 12-00631.
(10). Com. 18 mai 2016, n° 14-22.354.
(11). Voir par exemple Com. 7 décembre 1993, n° 91-19.588 et Com. 19 décembre 1989, n° 88-15.335.
(12). Com. 8 mars 2017, n° 15-19.174.
