Par Catherine Cathiard (1), of counsel, JeantetAssociés

1. Deux récentes opérations réalisées selon deux régimes différents

Deux opérations d’envergure de fusions transfrontalières ont été réalisées au cours des derniers mois. Ces deux opérations ont eu pour résultat de positionner sur le sol français un leader dans son domaine d’activité. En effet, dans les deux cas, la transmission universelle de patrimoine qui résulte de la fusion a été réalisée vers la France, siège de la société absorbante :

(i) Valneva SE est issue de la fusion entre la société française Vivalis S.A. dont les actions sont cotées à Paris sur NYSE Euronext, et la société autrichienne Intercell A.G., dont les actions sont cotées à la bourse de Vienne, qui a donné naissance à un leader mondial biotech européen du vaccin et des anticorps. L’opération a été réalisée sur la base du règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif à la société européenne (SE) assorti de la directive 2001/86/CE du Conseil du 8 octobre 2001 complétant le statut de la société SE pour ce qui concerne l’implication des salariés. La société française absorbante, Vivalis, a pris automatiquement le statut de SE lors de la réalisation de la fusion transfrontalière ;

(ii) Onxeo est issue de la fusion transfrontalière entre la société française BioAlliance Pharma dont les actions sont cotées à Paris sur NYSE Euronext et la société danoise Topotarget dont les actions sont cotées sur le Nasdaq OMX de Copenhague, qui a donné naissance à un leader dans le domaine de la biotechnologie. L’opération a été réalisée sur la base des dispositions de la directive n° 2005/86/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des sociétés de capitaux, telles que transposées dans les Etats membres des sociétés parties à la fusion. Lors de la réalisation de la fusion, la société absorbante française BioAlliance Pharma a pris la dénomination Onxeo. Ses titres sont désormais admis aux négociations à Paris et à Copenhague.

2. Avantages offerts par les législations sur les fusions transfrontalières

La législation sur les fusions transfrontalières, qu’elle soit issue du règlement de 2001 ou de la directive de 2005, présente l’avantage de bénéficier d’un cadre juridique assurant la transmission universelle et transfrontalière du patrimoine de la société absorbée lors de la réalisation de la fusion et d’opérer la fusion selon des principes communs aux Etats membres.

3. Avantages du recours au statut de la SE

Réaliser une fusion transfrontalière sur la base des dispositions du règlement de 2001 permet d’accéder au statut de SE, y compris pour des sociétés qui ne pourraient pas y accéder par voie de transformation par exemple. Ceci peut permettre de réaliser les mêmes objectifs qu’un transfert transfrontalier de siège que l’on ne pourrait pas réaliser du fait de difficultés résultant des droits nationaux concernés exigeant par exemple, comme c’est le cas en France, une décision unanime des actionnaires. L’exemple de Valneva SE souligne le véritable attrait que présente l’image SE dans le cadre du rapprochement de groupes au sein de l’espace européen. Choisir d’adopter la forme de SE permet aussi, quel que soit l’Etat membre d’immatriculation, de pouvoir adopter un mode de gouvernance moniste (conseil d’administration) ou dualiste (conseil de surveillance et directoire), ces deux modes de gouvernance étant accepté pour une SE quel que soit l’Etat de son immatriculation.

4. Volet social

Le «volet social» de la SE prévoit la mise en place d’un groupe spécial de négociation (GSN) ainsi que la fixation de règles d’information, de consultation voire de participation des salariés dans la future SE ; la directive de 2005 quant à elle ne vise que les droits à participation et permet dans certains cas d’éviter la mise en place d’un GSN. Si le régime de la directive de 2005 semble a priori beaucoup plus souple et rapide, la pratique du «volet social» de la SE a démontré que les «voies rapides» prévues par les textes régissant la SE permettent d’opérer cette étape très rapidement; les sociétés qui ont institué un GSN sans difficultés majeures et les négociations, même dans des opérations d’envergure, se sont déroulées selon un calendrier raisonnable.

5. Contrôles et information

La directive de 2005 permet aux actionnaires, par décision unanime, de renoncer à l’intervention d’un expert indépendant pour examiner le projet de fusion et le rapport d’échange. Le règlement de 2001 renvoie à la souplesse existant dans les droits nationaux s’agissant d’une fusion par absorption d’une société détenue à 100 %. Dans les opérations Valneva et Onxeo impliquant des sociétés cotées, les travaux de valorisation des sociétés parties à la fusion ont été validés par des commissaires à la fusion indépendants. Par ailleurs, s’agissant de sociétés cotées, l’information du public a été assurée par la publication d’un prospectus dont le contenu respectait les dispositions de la «directive prospectus» telles que transposées dans les Etats membres concernés, en France les règles définies par le règlement général de l’AMF et son instruction 2005-11, mais également les normes équivalentes applicables dans le pays de la société absorbée.

6. Durée de la procédure de fusion

Pour Valneva SE comme pour Onxeo, si l’on écarte la phase préparatoire des études et négociations nécessairement importante, la phase active de la procédure a duré un peu moins de six mois. Pour les sociétés cotées notamment, la durée du calendrier des opérations de fusion est un élément très important. Notamment, les valorisations réalisées pour déterminer le rapport d’échange dans le projet de fusion peuvent devoir être mises à jour si plusieurs mois s’écoulent entre la signature du projet de fusion et la réunion des actionnaires appelés à approuver la fusion. Par ailleurs, la directive de 2005 précise que l’effet juridique de la fusion doit nécessairement intervenir au plus tard à la date de clôture de l’exercice au cours duquel est intervenu le contrôle de légalité de la fusion.

7. Droit de rachat des minoritaires : un risque financier pour les sociétés

Certaines législations nationales ont exercé l’option prévue par les textes européens et ont ouvert aux actionnaires minoritaires défavorables à la fusion de ne pas y participer et d’obtenir le remboursement de leurs actions en numéraire. Cette option n’a pas été levée par la France pour les fusions transfrontalières mais elle l’a été pour le transfert de siège hors de France d’une SE. Dans le cas d’Onxeo, une telle disposition existait en droit danois mais aucun des 8 000 actionnaires de Topotarget n’a demandé un tel remboursement. On peut se demander si une telle disposition devrait subsister dans les sociétés cotées où les actionnaires sont libres de vendre à tout moment leurs actions sur le marché. Elle fait peser sur les entreprises un risque important de devoir dégager des liquidités et ce, postérieurement à la décision de l’assemblée générale. De plus, l’AMF exige que le prix de rachat soit communiqué aux actionnaires avant l’assemblée générale, ce qui est contraire à la lettre du texte et peut fausser le sens du vote en assemblée.

8. La nécessité d’amender la réglementation sur les fusions transfrontalières ?

Aucun des textes européens ne vise à ce jour les apports partiels d’actifs transfrontaliers ou les scissions transfrontalières. La Commission européenne a pris conscience de l’existence de difficultés suite à l’étude sur la directive de 2005 réalisée en octobre 2013 (2). C’est pourquoi elle a lancé une consultation publique sur les fusions et scissions transfrontalières. Il est très important que les entreprises se mobilisent pour répondre à cette consultation publique (3) – qui est ouverte jusqu’au 1er décembre 2014 – afin de faire remonter à la Commission européenne les difficultés rencontrées par les entreprises lors de la réalisation de telles opérations et leurs besoins en la matière.

(1). Co-auteur, avec A. Lecourt, de l’ouvrage La pratique du droit européen des sociétés – Analyse comparative des structures et des fusions transfrontalières,  Joly, Pratique des Affaires, 2010.

(2). Étude sur la directive sur les fusions transfrontalières réalisée par Bech-Bruun et Lexidale pour la Commission (octobre 2013) ec.europa.eu/internal_market/company/docs/mergers/131007_study-cross-border-merger-directive_en.pdf.

(3). Consultation de la Commission sur les fusions et scissions transfrontalières (septembre 2014). La consultation demeurera ouverte jusqu’au 1er décembre 2014. http ://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2014/cross-border-mergers-divisions/index_fr.htm. La Commission européenne sollicite les Etats membres de l’Union européenne afin de s’assurer qu’il existe un réel besoin de réformer le droit des fusions transfrontalières et de légiférer en matière de scissions transfrontalières. Dans l’affirmative, elle souhaiterait pouvoir disposer d’éléments concrets, exhaustifs et pertinents pour réaliser ses études d’impact. Elle s’interroge également sur la question de l’information au sein des groupes de sociétés et sur l’opportunité d’introduire dans la réglementation la notion d’intérêt de groupe.