Par Mickaël d’Allende, associé, et Jean-Charles Moriceau, avocat, Altana

Pour rappel, ces obligations d’information concernent les petites et moyennes entreprises commerciales de moins de 250 salariés. Elles résultent du constat que de nombreuses entreprises pérennes disparaissent en l’absence de repreneur. L’objectif de la loi Hamon à ce titre était de permettre aux salariés d’entreprise dont la cession était envisagée de présenter, le cas échéant, une offre de reprise. Décrié lors de son entrée en vigueur, ce dispositif a été ajusté par la loi Macron et précisé par deux décrets récents.

Les (im)précisions relatives à l’information triennale

Initialement, les salariés de PME devaient être informés de manière triennale des possibilités de reprise de la société à laquelle ils appartiennent. Cette information devait porter sur les conditions juridiques de la reprise d’une entreprise par les salariés, ses avantages et ses difficultés et les différents dispositifs d’aide dont ils peuvent bénéficier. Compte tenu du caractère général de ces éléments, il était prévu que le contenu et les modalités de cette information soient définis par un décret à paraître.

Alors que ce décret se faisait toujours attendre, l’article 204 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite «loi Macron», a complété cette obligation triennale en ajoutant que cette information devait désormais également porter sur les orientations générales de l’entreprise relatives à la détention du capital, notamment sur le contexte et les conditions d’une cession de celle-ci et, le cas échéant, sur le contexte et les conditions d’un changement capitalistique substantiel.

Le décret n° 2016-2 du 4 janvier 2016, entré en vigueur le 6 janvier suivant, apporte enfin des précisions. Ainsi, l’information périodique des salariés des sociétés commerciales de moins de 250 salariés comporte les éléments suivants :

- les principales étapes d’un projet de reprise d’une société, en précisant les avantages et les difficultés pour les salariés et pour le cédant ;

- une liste des organismes pouvant fournir un accompagnement, des conseils ou une formation en matière de reprise d’une société par les salariés ;

- les éléments généraux relatifs aux aspects juridiques de la reprise d’une société par les salariés, en précisant les avantages et les difficultés pour les salariés et pour le cédant ;

- les éléments généraux en matière de dispositifs d’aide financière et d’accompagnement pour la reprise d’une société par les salariés ;

- une information générale sur les principaux critères de valorisation de la société, ainsi que sur la structure de son capital et les évolutions prévisibles ;

- le cas échéant, une information générale sur le contexte et les conditions d’une opération capitalistique concernant la société et ouverte aux salariés.

L’information doit être transmise, de manière écrite ou orale (pour des raisons probatoires, l’écrit est recommandé), par le représentant de la société ou son délégataire lors d’une réunion à laquelle les salariés doivent avoir été convoqués par tout moyen leur permettant d’en avoir connaissance. L’information relative aux quatre premiers points d’information visés ci-dessus est satisfaite par l’indication de l’adresse électronique d’un ou plusieurs sites Internet comportant les informations requises.

Toutefois, cette souplesse ne concerne pas les informations générales relatives aux principaux critères de valorisation d’une société et au contexte d’une opération capitalistique ouverte aux salariés (ce qui impliquera en pratique pour de nombreuses entreprises d’avoir recours en amont à un conseil extérieur). En outre, le niveau d’information dû à ce titre aux salariés n’a pas été précisé, ce qui est regrettable.

Les zones d’ombre de l’information ponctuelle

Plus encore que la création d’une obligation d’information triennale, c’est l’obligation pour le chef d’entreprise d’une PME d’informer préalablement ses salariés en cas de projet de cession de leur entreprise qui a été fortement critiquée.

En effet, cette obligation d’information visait initialement toutes les cessions d’un fonds de commerce ou d’une participation représentant plus de 50 % des parts sociales d’une société à responsabilité limitée ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital social d’une société par actions. Outre son champ d’application très large, il était prévu que toute cession intervenue en méconnaissance de l’information du personnel pouvait être annulée (!).

Choquant, ce dispositif a rapidement fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). Dans sa décision n° 2015-476 du 17 juillet 2015, le Conseil constitutionnel, tout en validant le principe d’obligation d’information des salariés, a censuré la sanction alors applicable en cas de violation de cette obligation.

Tenant compte des critiques et anticipant cette décision, la loi Macron, définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 9 juillet 2015 et promulguée le 6 août suivant, a notamment «adouci» le régime de sanction applicable.

Le décret n° 2015-1811 du 28 décembre 2015 adapte ainsi, près de deux mois après la date annoncée à l’origine, la partie réglementaire du code de commerce afin de tenir compte des dispositions de la loi Macron. Les principales évolutions sont les suivantes :

- l’obligation d’information est limitée à la seule vente du fonds de commerce ou de plus de 50 % des parts d’une société ;

- outre le cas de la vente d’une société faisant l’objet d’une procédure collective ou à un membre de la famille, l’information n’est pas non plus obligatoire lorsque les salariés ont déjà été informés de la vente dans les douze mois la précédant dans le cadre de l’information triennale ;

- lorsque l’information, qui peut se faire par tout moyen de nature à rendre certaine la date de sa réception par les salariés, est effectuée par lettre recommandée avec accusé de réception, la date de première présentation doit être considérée comme la date de réception de l’information ;

- l’offre des salariés doit être présentée à l’exploitant du fonds ou au chef d’entreprise, à charge pour ces derniers de la transmettre, le cas échéant, sans délai au propriétaire ;

- la date de conclusion du contrat de vente constitue désormais la date de référence pour apprécier que les salariés ont bien été informés du projet au moins deux mois auparavant, l’objectif étant de permettre au chef d’entreprise de maîtriser le processus d’information ;

- enfin, et surtout, la sanction du défaut d’information des salariés n’est plus la nullité de l’opération mais une amende civile d’un montant maximal de 2 % du montant de la vente.

Si ces adaptations et modifications étaient nécessaires, d’autres aspects importants méritent des précisions parmi lesquels figurent notamment les modalités de préservation de la confidentialité des informations communiquées aux salariés ou l’assiette retenue pour appliquer la nouvelle amende. Dix-huit mois après son adoption, ce dispositif (dont l’efficacité au regard des vocations entrepreneuriales qu’il suscite doit encore être prouvée…) demeure paradoxal : il reste lacunaire tout en étant toujours décrié pour sa lourdeur et les lenteurs qu’il génère.