Par Adrien Giraud, avocat associé, cabinet Wilkie Farr & Gallagher, et Pierre Galmiche, élève avocat

La procédure de transaction : une convergence d’intérêts bien compris

La procédure dite de «transaction» est de plus en plus fréquemment employée dans les affaires de cartel, c’est-à-dire les infractions les plus graves au droit de la concurrence. Pour la Commission européenne, cela permet de simplifier le traitement des dossiers : l’entreprise reconnaît la commission de l’infraction et renonce à certains de ses droits procéduraux (pas d’accès au dossier, ni d’audition) et la procédure s’en trouve considérablement accélérée. En échange, l’entreprise bénéficie d’une réduction de 10 % de l’amende.

De manière plus pratique, la procédure de transaction permet également à l’entreprise de discuter de l’infraction dans un cadre relativement apaisé et d’espérer ainsi convaincre la Commission d’infliger une sanction moins élevée. Pour la Commission, l’allégement procédural est d’autant plus important qu’elle s’attend à ce que l’entreprise concernée ne conteste pas sa décision finale, puisqu’elle a en substance reconnu les faits.

Il n’en demeure pas moins que l’entreprise ne renonce absolument pas à ce droit de contester la décision de la Commission. L’entreprise ne reçoit notamment de la part de la Commission que très peu d’informations quant au montant de l’amende qui lui sera infligée in fine (la Commission est seulement tenue de transmettre une «estimation des fourchettes d’amendes probables (1)»). Il n’est donc pas surprenant qu’une entreprise ayant eu recours à la procédure de transaction décide tout de même de contester la décision finale, considérant en particulier qu’une amende excessive lui a été imposée. Cela n’était pourtant jamais arrivé jusque lors.

Un premier recours contre une décision de transaction

La Société Générale est en effet la première entreprise à contester une décision après avoir accepté de «transiger». Dans l’affaire de l’EURIBOR, la Société Générale avait reconnu avoir participé à une entente sur les produits dérivés de taux d’intérêt en euros entre septembre 2005 et mai 2008. Malgré la réduction liée à la procédure de transaction (et une réduction supplémentaire de 5 %), la Commission lui a infligé une sanction de près de 446 millions d’euros. La Société Générale a alors décidé de contester la décision de la Commission.

Une stratégie d’intimidation ?

Cela pourrait maintenant se retourner contre elle. Un membre des services de la Direction générale concurrence de la Commission européenne a en effet récemment déclaré, lors d’une conférence tenue début avril, que la Commission réfléchissait à l’éventualité de demander au Tribunal d’alourdir la sanction de 446 millions d’euros infligée à la Société Générale. La Commission ferait valoir que, en exerçant son recours, la Société Générale a fait disparaître l’un des avantages de la procédure de transaction (à savoir l’absence de contestation de la décision finale par l’entreprise concernée), de sorte que la réduction d’amende obtenue par la Société Générale ne serait plus méritée (2). Par ailleurs, le Commissaire a lui-même publiquement rappelé à propos de cette affaire que le Tribunal avait la possibilité d’alourdir la sanction, sans toutefois se prononcer explicitement si la Commission demanderait une telle aggravation (3).

Cette prise de position publique pose problème.

Elle est tout d’abord contestable en elle-même. Comme indiqué ci-dessus, la Société Générale n’a, à aucun moment, renoncé à son droit au recours. Si la Commission peut espérer qu’une entreprise acceptant de transiger ne contestera pas sa décision finale (c’est effectivement le cas la plupart du temps), absolument rien en revanche ne le lui garantit. La Commission ne saurait dès lors tenter de retirer à la Société Générale le bénéfice qu’elle a obtenu de la procédure de transaction alors que cette dernière n’a fait que mettre en œuvre un droit qu’elle a toujours conservé. La Commission n’ignorait d’ailleurs pas qu’un tel cas de figure finirait par se présenter (4). Par ailleurs, la Commission a bel et bien obtenu les bénéfices attendus de la procédure de transaction : la procédure a effectivement été simplifiée devant la Commission, en termes de temps et de ressources, et la Société Générale ne remet pas en cause – à notre connaissance – sa participation à l’entente, participation qu’elle a explicitement reconnue.

Mais surtout, indépendamment du fait de savoir si la Commission mettra cette menace à exécution dans l’affaire l’opposant à la Société Générale, cette simple déclaration envoie un signal fort aux futurs bénéficiaires de la procédure de transaction. Elle suggère en effet qu’en cas d’exercice de son droit de recours par une partie ayant accepté de transiger, la Commission pourra décider de demander le retrait du bénéfice de la réduction de 10 % (voire l’aggravation du montant de base de la sanction). Cela s’apparente donc à une véritable stratégie d’intimidation, surprenante de la part d’une telle institution. Une telle déclaration porte sans aucun doute atteinte à l’attractivité même de la procédure de transaction, ce qui ne paraît pas conforme aux intérêts de la Commission elle-même.

Non reformatio in pejus contre compétence de pleine juridiction

Une telle stratégie d’intimidation est rendue possible par la méconnaissance de l’ancien principe de droit pénal de la non reformatio in pejus. En vertu de ce principe, lorsqu’une personne condamnée en première instance fait appel du jugement, la juridiction d’appel ne peut pas alourdir la sanction ; autrement dit, l’appel ne peut nuire. Ce principe trouve sa justification dans le fait que, si l’appel pouvait être défavorable à son auteur, celui-ci serait incité à ne pas l’interjeter, ce qui porte atteinte au droit à un recours effectif. En pratique, l’aggravation de la sanction n’est donc possible qu’en cas d’appel incident de la partie adverse (par exemple le Ministère public en matière pénale).

Ce principe n’est malheureusement pas appliqué dans les affaires de concurrence par les juridictions européennes, ce qui explique l’attitude de la Commission en l’espèce. En effet, la Cour de Justice et le Tribunal considèrent de manière constante que, en vertu du principe de pleine juridiction dont il est investi, le juge à Luxembourg est habilité, «au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (5)».

Pourtant, le principe de non reformatio in pejus serait particulièrement bienvenu dans le contentieux des décisions de concurrence. Cumulant les fonctions de poursuite et de jugement, la Commission fixe elle-même le montant de l’amende. Le contentieux devant le Tribunal se noue donc normalement entre une entreprise qui souhaite alléger la sanction qui lui a été infligée et la Commission qui souhaite maintenir sa décision. Admettre que la Commission plaide l’aggravation des sanctions revient à lui reconnaître la possibilité de faire appel de sa propre décision, ce qui n’a pas de sens.

Si les juridictions de l’Union ne s’estiment pas liées par le principe de non reformatio in pejus, force est de constater qu’en pratique elles le respectent la plupart du temps. En effet, le Tribunal n’a que très exceptionnellement prononcé des sanctions plus lourdes que celles décidées par la Commission (6). La Commission quant à elle se contente, dans l’immense majorité des cas, de plaider le maintien de sa décision.

Il n’en demeure pas moins que la méconnaissance du non reformatio in pejus rend possible – et crédible – la menace émise dans l’affaire de l’EURIBOR au détriment, non seulement de la Société Générale dans ce cas particulier, mais également de tous les futurs usagers de la procédure de transaction. Il serait donc souhaitable que ce principe soit inscrit dans le marbre de la Cour du Kirchberg.

(1) Communication de la Commission relative aux procédures de transaction engagées dans les affaires d’entente, § 16.

(2) Propos tenus le 24 avril 2014, lors de la conférence de l’ICN, et rapportés par : «Société Générale could face call for Euribor fine increase before EU court», MLex, 24 avril 2014.

(3) «Fighting against cartels: A priority for the present and for the future», J. Almunia, discours du 3 avril 2014 lors de la conférence du SV Kartellrecht.

(4) Voir «The EU Cartel Settlement Procedure: Current Status and Challenges» in Journal of European  Competition Law & Practice, 2013, F. Laina et E. Laurinen (deux agents de la Commission en charge des affaires de transaction) : «So far none of the settling parties have appealed the Commission’s settlement decisions».

(5) Voir dernièrement l’arrêt de la Cour du 24 octobre 2013, Kone, C-510/11 P, § 3, et l’arrêt du Tribunal du 23 janvier 2014, Evonik Degussa, T-391/09, § 147.

(6) Par exemple dans l’arrêt du 12 décembre 2007, BASF, T-101/05 et T-111/05.