Dans une espèce récente [1], la Cour de cassation reconnaît la faculté de s’affranchir de la primauté des statuts dans l’organisation de la direction de la SAS par acte extra-statutaire, dans le cadre d’un engagement strictement conventionnel. L’occasion de rappeler la portée de cette contrainte légale confirmée par une jurisprudence constante mais aussi les alternatives possibles.

En l’espèce, les associés d’une société holding, société faîtière du groupe, avaient recruté un nouveau directeur général pour leur société filiale d’exploitation. A ce stade, les statuts stipulaient uniquement que le directeur général était révocable ad nutum, soit un dispositif peu attractif pour un nouveau mandataire social qui disposait antérieurement d’un statut confortable de cadre salarié. Pour y remédier, les associés de la holding avaient conclu avec lui un pacte et un protocole d’investissement par lesquels ils s’engageaient à faire le nécessaire pour que celui-ci dispose au sein de la filiale d’un certain nombre de « garanties » de façon à le sécuriser. Ainsi, le titulaire devait : pouvoir conserver ses fonctions au sein de la filiale – en réalité, une sous-sous-filiale – de façon continue pendant une période minimale de deux ans à compter de sa date de nomination ; percevoir une rémunération brute de 250 000 euros pour l’exercice de ses fonctions ; avoir le maintien des avantages dont il bénéficiait en couverture santé, prévoyance et retraite ; dans l’hypothèse où il serait notamment révoqué de ses fonctions de directeur général avant l’expiration d’une période de deux ans, et ce pour quelque raison que ce soit autre qu’une faute lourde, la filiale devait lui verser à titre d’indemnité forfaitaire l’ensemble des sommes dues en application de son contrat de travail en pareille situation comme s’il n’avait pas démissionné de ses fonctions de salarié.

En effet, ces engagements venaient en contrepartie du fait que le directeur général renonçait à son précédent contrat de travail en démissionnant de ses fonctions. En parallèle, la décision de nomination du directeur général de la filiale comprenait également tous ces engagements financiers.

Un an plus tard, l’associé unique de la filiale mettait fin aux fonctions du directeur général. L’ex-directeur général poursuivait alors les associés de la holding et la filiale aux fins d’indemnisation du préjudice subi. En première instance, le directeur général était débouté de l’ensemble de ses demandes à l’encontre des associés et de la filiale.

Sur le fondement de l’article L. 227-5 du Code de commerce, la cour d’appel estimait à son tour que la clause du protocole d’investissement du 31 mai 2016 prévoyant une indemnité n’était pas applicable dans la mesure où un acte extra-statutaire – tel que ledit protocole ou le pacte d’associés ou encore la décision d’associé de nomination – ne pouvait déroger aux statuts de la filiale mais pouvait uniquement les compléter. La cour d’appel confirmait ainsi la décision de première instance, estimant que la révocation du directeur général n’ouvrait droit à aucune indemnisation en vertu des statuts.

La Cour de cassation casse et annule la décision d’appel, considérant que l’engagement personnel des signataires du protocole d’investissement de faire le nécessaire pour que la décision de nomination du directeur général de la filiale prévoie le versement d’une indemnité forfaitaire (notamment) en cas de révocation de ses pouvoirs avant l’expiration du délai de deux ans n’était pas contraire aux statuts car ne venait pas modifier l’article 16 des statuts. En revanche, elle ne reconnaît pas valide la décision de la filiale dont l’objet contrevenait aux statuts. La Cour fonde ainsi sa décision sur la liberté contractuelle, estimant que la cour d’appel a violé l’article 1134 du Code civil, c’est-à-dire la liberté dont bénéficient les parties dès lors que l’engagement d’indemnisation des signataires n’était pas opposable à la société.

Une jurisprudence constante qui peut heurter le bon sens

En matière de direction d’une SAS, l’article L. 227-5 du Code de commerce dispose que les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée, il n’est donc pas possible d’y déroger. La Cour de cassation avait déjà dénié le droit, pour un dirigeant d’une SAS unipersonnelle, à percevoir une indemnité de révocation accordée dans un courrier par l’associé unique, ce en contravention des statuts qui prévoyaient une révocation sans indemnité [2]. Elle avait alors affirmé le principe selon lequel des actes extra-statutaires peuvent compléter les stipulations des statuts d’une SAS, mais non y déroger.

Ce même 9 juillet 2025, la Cour suprême a rendu une décision similaire reprenant les mêmes principes. Les statuts de la SAS fixant les conditions dans lesquelles celle-ci est dirigée, si une décision des associés peut compléter les statuts sur ce point, elle ne peut pas y déroger, même prise à l’unanimité ; on ne saurait être plus clair [3]. Ainsi, toute unanimité des associés via une décision collective ou non d’associés ne modifiant pas les statuts, ou un pacte ou un protocole, ne légitime pas une décision dérogeant aux statuts, et le fait d’acter la société partie à cet acte extra-statutaire n’y changerait rien.

Cette rigidité du dispositif statutaire a de quoi surprendre : on pourrait éventuellement concevoir que cela se justifie lorsque tous les associés ne sont pas nécessairement parties à un pacte en vertu de l’effet relatif du contrat. Or, lorsque tout le monde est partie aux statuts et au pacte et s’accorde pour déroger aux statuts, considérer que cela est illégal a de quoi choquer le bon sens. Mais dura lex, sed lex.

C’est un savoureux paradoxe de constater que la loi sur les SAS, terre de liberté juridique par excellence qui est en permanence louée pour la liberté contractuelle qu’elle offre à ses « usagers », peut se révéler très stricte sur les quelques règles la concernant, édictés par le Code de commerce. Et, de fait, il ne suffit pas de mentionner dans une clause du pacte que le pacte d’associés prévaut sur les statuts (comme le font 95 % des pactes de la place) pour faire échec à ce type de disposition statutaire impérative.

Les alternatives possibles

Pour autant, il faut d’abord rappeler que cette contrainte légale est fortement circonscrite. Ainsi, paradoxalement, des structures au fonctionnement plus encadré comme les SARL ou SA permettent de déroger aux statuts (à l’unanimité des associés) en matière de direction, dès lors que le texte légal ne définit pas certaines modalités de la fonction, tel par exemple l’engagement de non-concurrence afférent à la fonction.

De la même façon, il est donc juridiquement possible de compléter les statuts d’une SAS par voie extra-statutaire, mais on peut s’interroger sur l’interprétation que l’on peut faire de cette notion de complément. Quelle est la frontière exacte entre une clause d’un pacte qui vient seulement compléter les statuts et celle qui déroge aux statuts, s’agissant d’un domaine défini si largement par la loi : « les règles selon lesquelles la société (SAS) est dirigée » ? La jurisprudence ne donne pas de réponse claire.

Enfin, le recours à l’engagement contractuel de tiers à la société reste, on le comprend, salvateur du fait de l’effet relatif des contrats. En l’espèce, l’engagement de porte-fort n’était pas la formule la plus favorable pour le directeur général car il est sanctionné par la reconnaissance par les juges d’une demande en dommages et intérêts, c’est-à-dire avec un quantum incertain. En toute logique, lors de toute nomination de dirigeant, il convient, avant de se ruer sur la rédaction d’un pacte d’associés ou d’un protocole, de prendre la mesure des dispositions statutaires pour s’assurer de l’équilibre à construire entre les différents actes juridiques.

En cas de désaccord manifeste entre les statuts de la SAS et les actes extra-statutaires, il convient logiquement d’amender les statuts. On peut être surpris de constater que les associés dans notre espèce avaient pris le soin de rédiger une décision de la filiale fixant toutes les conditions de sa nomination et ses garanties alors qu’il était aisé également de modifier les statuts (en supprimant le principe d’une révocation ad nutum) de telle façon que les actes extra-statutaires apparaissent comme venant compléter les statuts et non pas les contredire. Ils en auraient été quittes, avec quelques frais de formalités auprès du registre des sociétés, de modifications statutaires en sus de la décision de nomination. A défaut de pouvoir le faire, en raison du souci de maintenir une certaine confidentialité que ne confèrent absolument pas les statuts, ou en raison de l’urgence de la nomination, le recours à un engagement extra-statutaire auprès de tiers demeurait la solution la plus pertinente mais sans doute moins sécurisante qu’une décision statutaire.

[1] Cass. com., 9 juillet 2025, n° 23-21.160 FS B, X c/ Sté Troizef.

[2] Cass. com., 12 octobre 2022, n° 21-15.382 F-B : RJDA 1/23, n° 35.

[3] Cass. com., 9 juillet 2025, n° 24-10.428 FS-B, Sté Ile-de-France démolition c/ L. V.