Par Jacques-Philippe Gunther, associé, David Tayar, associé et Anouk Falgas, avocate, cabinet Willkie Farr & Gallagher

Les conséquences immédiates du Brexit en droit de la concurrence

Le droit européen de la concurrence devrait continuer à s’imposer pleinement au Royaume-Uni (R.U.) pendant une période d’au moins deux ans à compter de la date à laquelle le R.U. notifiera officiellement au Conseil européen son intention de quitter l’UE (1). Au terme de cette période de négociation, un accord fixant les modalités de la sortie effective du R.U. devrait être conclu.

Les règles du droit de la concurrence devraient continuer à s’appliquer pendant cette période de pourparlers, tant pour les Etats que pour les entreprises.

Incidences pour les entreprises de la mise en œuvre du Brexit sur l’application des règles de concurrence au R.U.

Le contrôle des concentrations et des aides d’Etat, ainsi que la répression des ententes et des abus de position dominante, résultent actuellement directement de la législation européenne transposée au R.U. Ainsi, le Brexit pourrait avoir un impact considérable sur l’application du droit de la concurrence outre-Manche.

L’ampleur du changement pour les entreprises dépendra largement de la voie choisie par le R.U. et en particulier de son éventuelle appartenance à l’espace économique européen (EEE). Si le R.U. devient membre de l’EEE, le Brexit ne devrait pas avoir de conséquences significatives sur le régime juridique actuellement applicable en droit de la concurrence au R.U. Toutefois, dans l’hypothèse d’une stratégie de «sortie totale» les conséquences devraient être beaucoup plus importantes pour les entreprises.

(i) Dans l’hypothèse où le droit européen de la concurrence continuerait à s’appliquer au Royaume-Uni

Le droit européen de la concurrence continuerait à s’appliquer outre-Manche si le R.U. parvenait à négocier sa participation à l’EEE avec les 27 Etats membres (2)

• Dans cette hypothèse, les règles relatives aux concentrations devraient rester largement inchangées et la Commission européenne continuerait d’assurer un rôle de guichet unique pour les notifications de concentrations et les enquêtes européennes. En effet, les règles relatives aux concentrations au sein de l’EEE donnent compétence exclusive à la Commission européenne pour connaître des concentrations pour lesquelles les seuils communautaires sont atteints.

• Les règles relatives aux abus de position dominante et aux ententes devraient également rester très similaires à celles qui s’imposent actuellement au R.U. et la Commission européenne resterait compétente pour connaître des pratiques anticoncurrentielles affectant le commerce entre Etats membres de façon significative.

• En matière d’aides d’Etat, le R.U. resterait lié par les dispositions applicables dans l’EEE, qui font largement écho aux dispositions du droit communautaire.

• Enfin, une coopération entre l’autorité de la concurrence britannique (CMA) et les autorités nationales de concurrence des Etats membres de l’UE devrait être maintenue au sein du Réseau européen de concurrence.

Ainsi, les entreprises parties à des concentrations ou participant à des pratiques anticoncurrentielles au R.U. resteraient, dans l’hypothèse d’une adhésion du R.U. à l’EEE, soumises à des dispositions de droit de la concurrence largement inchangées.

Cependant, l’adhésion du R.U. à l’EEE n’est ni automatique ni certaine et dépendra en grande partie de l’issue des négociations du R.U. avec les Etats membres de l’UE dont certains ont déjà exprimé une certaine réticence à ce que le R.U. devienne membre de l’EEE.

(ii) Dans l’hypothèse où le droit européen de la concurrence cesserait de s’appliquer au Royaume-Uni

Dans l’hypothèse où le R.U. n’intégrerait pas l’EEE, il pourrait chercher soit à rejoindre l’Association européenne de libre-échange (AELE), soit à adhérer à l’Union douanière de l’UE (au même titre que la Turquie), soit encore à négocier un accord ad hoc de libre-échange avec l’UE.

Le scénario d’adhésion du R.U. à l’AELE – Dans une telle hypothèse, les relations entre le R.U. et l’UE seraient exclusivement régies par des accords bilatéraux, à l’instar des relations entre la Suisse et l’UE.

Bien que réprouvant tout comportement anticoncurrentiel, la convention de l’AELE (3), ne prévoit toutefois aucun mécanisme de sanction.

En outre, la convention de l’AELE ne prévoit pas de régime spécifique de contrôle des concentrations. En conséquence, il est difficile de prévoir quelles seraient les règles applicables aux opérations relevant de la compétence à la fois de la CMA et de la Commission (4).

L’hypothèse de l’adhésion à l’Union douanière – Dans une telle hypothèse, le R.U. (comme, par exemple, la Turquie) ne serait partie ni à l’EEE ni à l’AELE. L’adhésion du R.U. à l’Union douanière imposerait au moins l’établissement de règles de concurrence britanniques compatibles avec les exigences imposées par l’UE (5).

L’hypothèse d’un nouvel accord de libre-échange ad hoc avec l’UE – Dans cette hypothèse, le R.U. négocierait ses relations avec l’UE organisant ainsi son accès au marché unique par le biais d’accords bilatéraux.

Que le R.U. parvienne à devenir membre de l’AELE, soit accueilli dans l’Union douanière ou opte pour la négociation d’un nouvel accord de libre-échange avec l’UE, l’ensemble des conséquences suivantes peuvent être anticipées :

• En matière de contrôle des concentrations, la Commission ne coopérerait plus directement avec le R.U. Ainsi, les concentrations qui rempliront les seuils de notification européens et britanniques devront être notifiées à la fois auprès de la Commission européenne et auprès de la CMA. Cette situation conduirait inévitablement à une augmentation significative de la charge administrative et financière déjà imposée aux entreprises ainsi qu’à des divergences procédurales potentielles, notamment en termes de calendrier et, in fine, à une plus grande incertitude quant à l’issue des différentes procédures (6). En outre, le R.U. devra élaborer des accords avec l’UE sur la façon de traiter les opérations notifiées à la Commission pendant la phase transitoire de négociations des conditions de sortie de l’UE.

• En matière d’infractions antitrust, les entreprises britanniques affectant le commerce entre Etats membres resteront soumises aux règles de concurrence de l’UE. Cependant, la Commission ne sera plus en mesure ni d’effectuer des dawn raid sur le sol britannique ni même de demander directement à la CMA de diligenter des enquêtes in situ en son nom. La Commission ne pourrait que demander par écrit des informations aux entreprises situées sur le sol britannique. La CMA aura ainsi compétence exclusive pour enquêter et sanctionner les infractions aux règles antitrust affectant le marché britannique. Un même comportement anticoncurrentiel pourra donc faire l’objet de deux enquêtes simultanées menées respectivement par la Commission et la CMA de façon parallèle, ce qui conduira inéluctablement à une augmentation des coûts juridiques et à d’éventuelles divergences en termes de calendrier et de décisions. En outre, le R.U. devrait trouver un accord avec l’UE sur la manière de traiter (i) les enquêtes antitrust en cours d’examen au moment même de la sortie effective du R.U. de l’UE ainsi que (ii) les enquêtes antitrust menées par la Commission postérieurement à la sortie du R.U. relatives à des comportements nés avant le Brexit.

• En matière de coopération avec les autorités nationales de concurrence des autres Etats membres de l’UE, la CMA ne serait plus autorisée à participer au Réseau européen de concurrence.

• En matière d’aide d’Etat, le R.U. serait en mesure d’accorder des aides aux entreprises dans les limites fixées par l’Organisation Mondiale du Commerce sans que la Commission ne soit en mesure de sanctionner un tel dispositif.

• En matière de private enforcement, il est probable que le Brexit ait un impact négatif sur le marché pourtant florissant au R.U. des actions en réparation de préjudices résultant d’infractions au droit de la concurrence, malgré des frais de justice élevés. En effet, le private enforcement britannique est en grande partie alimenté par les décisions européennes sanctionnant les comportements anticoncurrentiels sur le Marché unique. La France et l’Allemagne pourraient profiter de cette occasion pour augmenter leur visibilité et leur attractivité en tant que juridictions compétentes en matière d’action en réparation dans le cadre d’infractions au droit de la concurrence.

• La représentation devant la Cour européenne de justice – Les avocats britanniques ne seront plus autorisés à représenter leurs clients devant la CJUE. Un nombre croissant d’entre eux s’inscrit d’ailleurs sur les listes du barreau irlandais pour pouvoir continuer à exercer.

• Le legal privilege – Les règles européennes du legal privilege ne s’appliqueront plus aux communications des avocats britanniques avec leurs clients dans le cadre de procédures devant la Commission.

L’occasion d’une réforme ?

Un certain nombre d’Etats membres et d’acteurs économiques militent pour que le Brexit soit une occasion de repenser l’approche actuelle de l’UE à l’égard des concentrations afin de mieux prendre en compte certains objectifs de politique industrielle en lieu et place d’une approche encore trop dogmatique dans certains secteurs d’activité. A ce stade, aucun responsable de la DG Comp. n’a fait de déclaration en sens.

(1). En application de l’article 50 du TFUE.

(2). L’EEE regroupe actuellement 28 Etats membres de l’UE, en plus de trois des quatre Association européenne de libre-échange (AELE) (Islande, Norvège et Liechtenstein) pour former un Marché unique régi par des règles qui permettent la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux. L’accord EEE prévoit plusieurs dispositions en matière de concurrence, notamment les articles 53 à 57, qui sont très semblables aux dispositions de l’UE en la matière. Les règles interdisent les accords et les comportements qui faussent ou restreignent la concurrence, ainsi que les entreprises dominantes d’abuser de leur pouvoir de marché et prévoient un régime de contrôle des concentrations dans l’EEE.

(3). Article 18 de la convention de l’AELE

(4). Cette situation s’applique actuellement en Suisse et n’a pas été précisé à cette date. En effet, lorsque les seuils sont atteints à la fois dans l’UE et en Suisse, il n’y a pas de règle spéciale pour l’exemption de notification de la transaction devant la Commission suisse de la concurrence.

(5). En effet, l’accord d’Union douanière UE-Turquie prévoit la mise en œuvre par la Turquie des dispositions du droit de la concurrence dans son cadre législatif interne et à des renvois potentiels à un arbitre en cas de désaccord entre la CE et la Turquie sur la mise en œuvre de ces règles.

(6). Au-delà des conséquences du Brexit pour le R.U., il est également possible que la Commission essaie d’abaisser ses seuils de compétence afin de garantir sa propre compétence à l’égard des opérations de concentration sur le territoire de l’UE.