La présentation d’un plan est prévue par l’article L. 631-19, I, alinéa 3, du Code de commerce dans les termes suivants : « Toute partie affectée peut soumettre un projet de plan qui fera l’objet d’un rapport de l’administrateur et sera soumis, ainsi que celui proposé par le débiteur, au vote des classes conformément aux conditions de délais et aux modalités fixées par décret en Conseil d’Etat. »

Un champ d’application nécessairement limité

L’article R. 631-34 du même Code dispose en ce sens que « […] la partie affectée qui entend soumettre des propositions transmet celles-ci au débiteur et à l’administrateur, par tout moyen, au plus tard quinze jours avant la date du vote sur le projet de plan présenté par le débiteur. Les propositions des parties affectées transmises dans ce délai avec l’ensemble des informations prévues, sont présentées aux classes par l’administrateur, suivant les modalités prévues pour le projet de plan du débiteur. »

En premier lieu, il faut noter qu’un plan concurrent ne peut être proposé que dans le cadre d’une procédure de redressement judiciaire avec constitution de CPA. La procédure de sauvegarde est à juste titre exclue du dispositif puisque seul le débiteur en a l’initiative. Ainsi, permettre à un créancier d’un débiteur a priori diligent de proposer un plan concurrent serait inadapté et contraire à l’esprit de la procédure de sauvegarde.

En outre, le dispositif implique que des CPA soient constituées, soit parce que le débiteur franchit les seuils de constitution [1], soit parce qu’il en a fait la demande. En ce sens, en deçà des seuils, la constitution des CPA peut même représenter un risque pour le dirigeant, qui peut se voir évincé de la direction de la société débitrice que les CPA aient effectivement été constituées ou non [2].

Enfin, la proposition de plan concurrent doit émaner d’une « partie affectée », c’est-à-dire les créanciers dont les créances et les droits sont directement affectés par le projet de plan et les détenteurs de capital lorsque leurs participations au capital du débiteur, les statuts ou leurs droits sont modifiés par le projet de plan (article L. 626-30, I, du Code de commerce).

Un cadre juridique lacunaire

Alors même que l’instauration des CPA constitue le cœur de la réforme mise en œuvre par l’ordonnance du 15 septembre 2021, les dispositions relatives à la présentation d’un plan de continuation concurrent sont pour le moins lacunaires.

En effet, concernant la procédure, le texte ne précise pas si le projet de plan concurrent doit être communiqué au juge-commissaire ou au tribunal. Il se contente de mentionner qu’un rapport de l’administrateur judiciaire doit être établi sans aucune indication sur son contenu. Surtout, dans cette situation, aucune obligation d’information ni devoir de transparence ne pèse sur l’administrateur judiciaire à l’égard de la partie affectée qui propose un plan concurrent.

Sans aucune contrainte, comment s’assurer que l’administrateur judiciaire, chargé d’élaborer un projet de plan avec le concours du débiteur [3], fournisse, en toute transparence, à la partie affectée souhaitant présenter un plan concurrent, les renseignements utiles à cette fin ? A cet égard, le dispositif aurait pu confier au juge-commissaire la mission de veiller à trancher toute difficulté que pourraient rencontrer la partie affectée auteure d’une proposition concurrente et l’administrateur judiciaire.

Ainsi, tributaire des informations communiquées par l’administrateur judiciaire, la partie affectée pourrait difficilement proposer un plan de continuation concurrent pertinent, alors même que tout plan de continuation doit obligatoirement mentionner des informations essentielles sur le débiteur, telles que l’actif, le passif, ou encore la situation des salariés (article D. 626-25, 2°, du Code de commerce).

Le contrôle de l’administrateur judiciaire

L’ordonnance du 15 septembre 2021 confère à l’administrateur judiciaire le rôle central dans les procédures avec CPA puisqu’il les constitue selon les critères légaux (articles L. 626-30, III, et L. 626-31, 2°, du Code de commerce), définit les modalités de répartition en CPA et les modalités de vote (article L. 626-30, V, du Code de commerce).

Sous réserve des recours exercés par les parties affectées, les choix de l’administrateur judiciaire s’imposent à l’ensemble des parties prenantes. La répartition des CPA choisie par l’administrateur judiciaire devrait donc logiquement favoriser l’adoption du plan de continuation qu’il a préparé avec le débiteur.

Or, le projet de plan concurrent que présenterait une partie affectée pourrait impliquer une composition différente des CPA ou être défavorisé par celle retenue par l’administrateur judiciaire. Un nouvel obstacle se pose en ce sens pour la partie affectée souhaitant présenter un plan concurrent. Elle doit respecter la composition des CPA choisie par l’administrateur judiciaire lorsqu’elle élabore son plan.

A cet égard, la gestion du temps est aussi essentielle et source de difficultés. Peut-elle attendre que l’administrateur judiciaire ait informé les parties affectées de leur répartition en classes (article R. 626-55 du Code de commerce) ou doit-elle préparer son plan en amont sur la base d’une répartition théorique des CPA ?

Il semblerait que malgré ses risques, la seconde solution s’impose puisque le plan concurrent doit être adressé au débiteur et à l’administrateur judiciaire au plus tard dans un délai de quinze jours précédant le vote sur le plan présenté par le débiteur (cf. article R. 631-34 précité). Or, en principe, les CPA sont amenées à voter sur le projet du plan préparé par le débiteur dans un délai de vingt à trente jours suivant la transmission du projet de plan qui leur est faite (article L. 626-30-2, alinéa 4, du Code de commerce). Ce délai peut d’ailleurs être raccourci à quinze jours, au plus tôt, à la demande du débiteur ou de l’administrateur judiciaire.

Par conséquent, la partie affectée qui souhaite présenter un plan concurrent doit faire particulièrement attention à la communication du projet de plan préparé par l’administrateur judiciaire et le débiteur. On le comprend bien, l’administrateur judiciaire est maître du calendrier et du rythme de la procédure. La transmission du projet de plan qu’il a préparé avec le débiteur fixe la date de vote et donc la date butoir à respecter pour la partie affectée souhaitant présenter un plan concurrent. Ici encore, cette dernière se heurte à des contraintes temporelles qu’elle ne maîtrise pas et qui rendent sa tâche particulièrement complexe.

En conclusion, la présentation d’un projet de plan concurrent par une partie affectée s’apparente, dans le dispositif actuel, à un « véritable parcours du combattant ». La partie affectée désirant proposer un plan concurrent doit faire face à de nombreux obstacles : asymétrie d’information, calendrier incompressible, cadre procédural lacunaire maîtrisé par l’administrateur judiciaire, avant même de pouvoir le présenter aux autres classes de parties affectées et, in fine, au tribunal.

Il est légitime que l’administrateur judiciaire dispose des prérogatives les plus étendues possibles pour assurer efficacement sa mission en présence de CPA. Toutefois, ses pouvoirs ne pourraient avoir pour effet de restreindre, directement ou indirectement, le droit des parties affectées de présenter un plan concurrent. Consacré avant la réforme, ce droit répond à des impératifs d’intérêt général, tels que la préservation des emplois et la pérennité de l’activité. Le plan concurrent peut incarner une véritable opportunité de transformation pour une société en difficulté. L’introduction des CPA ne doit en aucun cas freiner cette dynamique mais au contraire encourager la diversité des solutions proposées dans l’intérêt commun.

[1] La constitution des CPA est obligatoire lorsque (i) l’effectif de la société est d’au moins 250 salariés et son chiffre d’affaires net de 20 millions d’euros ou que son chiffre d’affaires net atteint 40 millions d’euros ou (ii) que le débiteur détient ou contrôle d’autres entités et que l’ensemble des sociétés concernées atteint les seuils selon les articles L. 629-29 et R. 626-52 du Code de commerce.

[2] Dans les conditions encadrées de l’article L. 631-19-1 du Code de commerce.

[3] Article L. 631-19, I, alinéa 2, du Code de commerce.