Les interactions croissantes entre le droit des sociétés et le droit de l’environnement ont été tout particulièrement mises en lumière, ces derniers mois, avec l’entrée en vigueur de la directive CSRD (Corporate Sustainability Reporting Directive) [1], qui tend à accroître les obligations de reporting des entreprises sur les sujets environnementaux. La corrélation entre ces deux matières se vérifie également dans le cadre plus spécifique des opérations de fusions-acquisitions, qui intègrent de manière croissante les considérations liées au droit de l’environnement. Afin de faire face à une réglementation environnementale toujours plus étoffée et des jurisprudences récentes, les parties prenantes à ces opérations M&A ne peuvent plus ignorer les risques associés à la mise en jeu de leur responsabilité et aux conséquences financières qui en résultent. Le développement de la responsabilité environnementale des entreprises, la réparation des atteintes à l’environnement ou la mise en place d’actions de prévention des risques constituent ainsi de nouveaux sujets d’attention pour les acteurs.
Si en matière de transactions portant sur une activité soumise à la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE), la réalisation d’un audit environnemental est incontournable, la nécessité de sécuriser les opérations M&A en général – et notamment lorsqu’elles incluent des actifs immobiliers – implique de plus en plus fréquemment d’élargir le périmètre traditionnel de la due diligence, pour y inclure les aspects environnementaux.
Classiquement, lorsque l’opération porte sur une activité soumise au régime ICPE, l’acquéreur devra impérativement s’assurer de la validité et du caractère définitif des autorisations environnementales et/ou urbanistiques délivrées pour les besoins du projet ; et de la possibilité d’en obtenir le transfert à son profit. C’est d’ailleurs systématiquement le cas en matière d’acquisition d’actifs Enr (parcs éoliens, centrales hydroélectriques, centrales photovoltaïques, etc.), l’obtention des autorisations nécessaires à l’exploitation conditionnant la réalisation de la transaction.
S’agissant des actifs industriels, outre les questions de validité des autorisations délivrées, l’acquéreur devra prêter une attention toute particulière aux responsabilités et coûts liés, selon les cas, à la poursuite ou à la cessation de l’activité existante (remise en état du site, changement dans l’usage futur du site, etc.). Dresser, préalablement à la réalisation de la transaction, un état des lieux du passif environnemental du site concerné est donc fortement conseillé pour éviter les mauvaises surprises.
Les risques induits par une due diligence insuffisante
Rappelons que si le vendeur est tenu d’informer l’acquéreur du passif environnemental du site concerné par la cession, cette obligation d’information est spécifiquement consacrée s’agissant d’exploitants d’ICPE, compte tenu de la nature même de l’activité et des risques pour l’environnement (art. L. 514-20 C. envir.). Sur ce point, la Cour de cassation a d’ailleurs précisé que l’obligation d’information du vendeur s’étend non seulement aux parcelles sur lesquelles l’activité ICPE est exploitée, mais également aux terrains faisant partie du site classé ICPE mais ne donnant pas lieu à exploitation (au cas présent, il s’agissait des parcelles sur lesquelles se trouvaient l’entrée de l’usine et la maison du gardien) [2].
En pratique, sans préjudice de l’obligation d’information pesant sur le vendeur, l’acquéreur n’a désormais d’autre choix que d’élargir le périmètre classique de ses audits d’acquisition pour prévenir les risques environnementaux attachés à l’opération. A ce titre, la particularité de la due diligence environnementale tient au double regard : technique – par des bureaux d’études spécialisés – et juridique, par des avocats, dont la combinaison doit permettre de déterminer les contraintes et coûts prévisionnels associés au transfert du site (dépollution, état des lieux, etc.). Les conclusions de ces audits, au-delà d’orienter la décision finale d’un acquéreur de réaliser, ou non, une opération au regard des risques identifiés, impacteront, le plus souvent, la négociation et la rédaction de la documentation d’acquisition.
Les clauses de garanties de passif environnemental
Une fois les risques, liés au passif environnemental d’un site, identifiés dans le cadre de la due diligence, il conviendra de contractualiser la gestion des éventuels passifs. Pour ce faire, les clauses de garantie de passif environnemental constituent un outil incontournable de sécurisation de ces risques. En effet, sur le fondement de la liberté contractuelle, il est possible de transférer la charge financière, totale ou partielle, des coûts liés aux obligations découlant du Code de l’environnement à l’acquéreur ou au vendeur, dans les conditions agréées entre les parties.
Pour autant, du point de vue de l’administration, en cas de pollution, le dernier exploitant au sens de la réglementation ICPE, est, par priorité, tenu d’assurer la remise en état du site (art. L. 556-3 C. envir). La conclusion d’une garantie de passif environnemental ne permet donc aucunement à l’acquéreur, ayant bénéficié du transfert de l’autorisation d’exploiter, d’échapper à sa responsabilité à l’égard de l’administration.
La mise en œuvre des clauses de garantie de passif environnemental peut également donner lieu à des recours contentieux, ce qui confirme, si besoin en était encore, la nécessité d’une négociation dédiée sur ce point dans le cadre d’opérations de cession (Cass. com., 27 janvier 2021 n° 18-16.418 ; CA de Versailles, 23 janvier 2024, n° 21/04566).
L’impact des critères ESG
La prise en compte accrue, ces dernières années, des critères ESG (environnemental, social et gouvernance) est incontestable et cette tendance se vérifie également dans le monde du M&A. Qu’il s’agisse des déclarations des vendeurs sur la mise en œuvre de ces critères, préalablement à l’acquisition, ou, à compter de celle-ci, par le biais d’engagements de la société cible en matière de durabilité, les exemples ne manquent pas.
Si la directive CSRD entrée en vigueur à partir de janvier 2024 oblige désormais 50 000 entreprises à fournir un certain nombre d’informations sur leur impact écologique et social, la prise en compte de ces critères n’est pas à proprement parler une nouveauté pour tous. A ce titre, l’influence des fonds de private equity est notable. En effet, dès 2021, 79 % des 390 sociétés de gestion adhérentes à l’association professionnelle France Invest déclaraient intégrer formellement les critères ESG lors de leurs due diligences en phase d’acquisition [3].
En pratique, la définition d’une véritable stratégie ESG par une société peut se traduire par des impacts positifs sur le plan financier, réputationnel ou en matière de durabilité. En outre, on observe aujourd’hui de nouvelles pratiques chez les investisseurs, telles que la définition d’objectifs environnementaux pouvant influencer, voire conditionner, les mécanismes d’incentive du management (management packages, etc.) ou les rémunérations de performance (carried interest), ou encore l’intégration de critères ESG dans les documents de financement [4]. Autant d’exemples qui illustrent une prise en compte croissante des enjeux environnementaux dans les opérations M&A.
Et après ?
Les fusions-acquisitions se trouvent désormais à la croisée des chemins entre droit des sociétés et droit de l’environnement. Anticiper la gestion des passifs environnementaux, négocier une contractualisation sur mesure et s’adapter à la pression croissante des investisseurs sont autant d’enjeux qui bouleversent ces transactions. Dans un contexte réglementaire et d’attentes sociétales de plus en plus exigeants en matière de durabilité, les différents acteurs n’auront d’autre choix que de s’adapter à ces nouvelles réalités pour garantir la réussite et la pérennité de leurs opérations.
[1] Directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE, 2006/43/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises.
[2] Cass. civ., 3e, 21 septembre 2022, n°21-21.933, publié au bulletin.
[3] « La montée en puissance des due diligences ESG », in Le Nouvel Economiste, Benoît Collet.
[4] « La finance, catalyseur de la transition environnementale ? », in La Tribune, Pierre Boscher et Paul Badaro.
