A l’occasion de l’inscription au tableau, et après une procédure contradictoire, l’Ordre peut refuser d’inscrire une société d’exercice libéral (SEL) s’il apparaît que les statuts ne sont pas conformes aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur, ou que des engagements incompatibles avec les règles de la profession ou susceptibles de priver le praticien de l’indépendance professionnelle ont été pris par le ou les associés. Plusieurs arrêts récents sont venus apporter une clarification sur les modalités de contrôle exercées par les Ordres.

L’examen des modalités de contrôle mis en œuvre par les Ordres

Tout d’abord, par un arrêt en date du 4 octobre 2023, le Conseil d’Etat est venu censurer la décision de l’Ordre des chirurgiens-dentistes radiant une société d’exercice libéral par actions simplifiée (SELAS) au regard du changement statutaire opéré [1]. En effet, les statuts de la SELAS avaient été modifiés pour prendre en compte l’évolution de la répartition du capital, une société de participations financières de professions libérales (SPFPL) étant devenue actionnaire majoritaire de la SELAS.

Or, une SPFPL ne peut être actionnaire majoritaire d’une SELAS qu’à la condition que son capital social et des droits de vote soient détenus par des personnes exerçant la même profession que celle exercée par la SEL. En l’espèce, ce n’était pas le cas selon le Conseil de l’Ordre qui estimait que la SPFPL n’était pas composée majoritairement de professionnels exerçants. Toutefois, le Conseil d’Etat va censurer la décision et juger que le Conseil de l’Ordre ne pouvait, dans le cadre du contrôle de la modification des statuts de la SELAS, se prévaloir de la non-conformité des statuts de la SPFPL, alors même qu’il n’avait pas contesté de tels statuts lors de l’inscription de la SPFPL ou lors de son contrôle annuel.

Après cette annulation, le Conseil de l’Ordre s’est de nouveau saisi et a confirmé la décision de retrait de l’inscription au tableau de la SELAS sur le fondement d’un motif nouveau tenant à ce que « les conditions de fonctionnement réel de la société ne permettent pas d’attester que les associés praticiens exercent le contrôle effectif de la société conformément aux statuts de la SELAS ». Cette décision a été déférée devant la juridiction suprême, en référé cette fois-ci, et, par une décision en date du 24 avril 2024, le Conseil d’Etat a prononcé sa suspension [2].

Il est particulièrement intéressant d’analyser la démarche du Conseil de l’Ordre qui a précédé la confirmation de la sanction. En effet, le Conseil national de l’Ordre des médecins (CDOM) s’est fondé sur les potentielles irrégularités procédurales ayant conduit à la modification des statuts : rédaction du procès-verbal d’assemblée générale ambiguë, silence des associés sur les résolutions de modification statutaire, absence de communication sur la répartition des bénéfices, absence de transmission de documents permettant d’apprécier l’agrément des cessions de part par la collectivité des associés.

Le juge des référés considère que l’Ordre ne s’est pas fondé sur la contradiction des statuts avec les dispositions législatives et réglementaires de la profession, ni sur l’existence d’accords susceptibles de conduire les praticiens à méconnaître les règles de la profession, notamment en portant atteinte à leur indépendance professionnelle. Plus précisément, il juge que l’Ordre ne pouvait se fonder, de sa propre initiative, sur la contestation de la régularité des décisions prises par la collectivité des associés en matière de modification du capital social pour confirmer le retrait de l’inscription. L’Ordre a donc outrepassé ses droits en matière de contrôle en exigeant des pièces que les professionnels ne sont pas tenus de communiquer et en allant jusqu’à vérifier la régularité des décisions prises par la collectivité des associés.

La perte du contrôle effectif des SEL au cœur des débats

Par quatre arrêts adoptés en juillet 2023, le Conseil d’Etat a confirmé la légalité de la décision du Conseil national de l’Ordre des vétérinaires prononçant la radiation d’une SEL au motif que « les trois vétérinaires détenant indirectement plus de la moitié de son capital social n’exercent pas la médecine et la chirurgie des animaux en son sein » (Conseil d’Etat, 4^e-1^re ch. réunies, 10 juillet 2023, n^os 455961, 448133, 442911, 452448). Dans ces arrêts, la motivation adoptée par le Conseil d’Etat est particulièrement explicite et insiste sur les obligations déontologiques qui régissent l’exercice de la profession vétérinaire, en particulier l’interdiction d’exercer la profession comme un commerce et le respect de l’indépendance professionnelle.

Au regard de ces quatre arrêts du Conseil d’Etat, il était légitime de s’interroger sur le sort qui allait être réservé aux SEL des professions médicales. Dans une série de nouveaux arrêts rendus en 2024, le Conseil d’Etat, saisi en référé, s’est intéressé à la notion de perte du contrôle effectif de la société par les praticiens qui y sont associés. Deux décisions sont tout d’abord suspendues en raison d’un vice de procédure entachant leur édiction et sur lequel nous ne reviendrons pas (Conseil d’Etat, juge des référés, 4 janvier 2024, n° 490099 ; Conseil d’Etat, 18 juin 2024, n° 494725). Un arrêt du Conseil d’Etat du 12 septembre 2024 est ensuite venu statuer en référé sur la légalité de la nouvelle décision adoptée par le Conseil de l’Ordre après la suspension de sa première décision [3]. Le juge va ici analyser les modifications intervenues dans le capital social et les droits de vote de la SEL et, une nouvelle fois, suspendre la décision de radiation de la SEL au tableau de l’Ordre.

Le Conseil de l’Ordre estimait que le reversement de 99,90 % du résultat distribuable à la holding, détenue partiellement par des investisseurs financiers, ne permettait pas d’assurer le respect des dispositions législatives et réglementaires relatives à l’exercice de la profession de médecin, en particulier l’interdiction d’aliéner son indépendance professionnelle au profit d’impératifs commerciaux. Pour le juge des référés, la détention majoritaire du capital social et des droits de vote par des médecins exerçants n’est pas remise en cause. Le Conseil d’Etat s’appuie sur un courrier du CDOM qui reconnaissait qu’au regard de la rémunération des médecins exerçants, le reversement de 99,90 % des dividendes n’était pas de nature à constituer une méconnaissance aux règles d’exercice de la profession.

Le juge de référés va également considérer que la loi du 31 décembre 1990 n’impose pas le contrôle effectif de la holding minoritaire par les médecins exerçant au sein de la société d’exercice libéral, d’une part, et que les dispositions légales et réglementaires en vigueur n’imposent pas que la holding, associée minoritaire, soit nécessairement constituée sous la forme d’une SPFPL (ici une SAS), d’autre part. Pas de perte de contrôle effectif de la société par les médecins y exerçant donc.

Epilogue ?

Pas tout à fait puisque le juge des référés du Conseil d’Etat a, une nouvelle fois, été saisi d’une décision du CDOM du 18 septembre 2024 (six jours après l’ordonnance précédemment évoquée) ordonnant la radiation du tableau de l’Ordre de la SEL [4]. Cette fois, le CDOM reprochait aux médecins, associés de la SEL, de prendre des participations dans une société tierce (la holding) détenant des parts de cette SEL sans que cette holding ne soit constituée en SPFPL. Le juge estime toutefois qu’aucune disposition n’interdit à un professionnel exerçant de prendre une telle participation dans une société holding non constituée sous forme de SPFPL. Un nouveau désaveu pour le CDOM qui était évident tant les indices laissés par le juge des référés du Conseil d’Etat dans les précédentes décisions étaient tangibles.

Toutes ces décisions, pour l’essentiel rendues par le juge des référés, et non par le juge du fond, sont révélatrices de la volonté et de l’opiniâtreté des Ordres de contrôler et de restreindre la financiarisation des SEL des professions médicales. Néanmoins, le Conseil d’Etat confirme que le contrôle de l’Ordre doit se faire dans un cadre strict, d’une part, et que les dispositions législatives et réglementaires doivent permettre une financiarisation mesurée des SEL tout en préservant l’indépendance professionnelle des professions qui y exercent, d’autre part. La vigilance est donc de mise lorsque des professionnels médicaux modifient les statuts, notamment pour y intégrer une modification du capital social et des droits de vote.

[1] Conseil d’Etat, 4^e-1^re ch. réunies, 4 octobre 2023, n° 468239.

[2] Conseil d’Etat, juge des référés, 24 avril 2024, n° 493346.

[3] Conseil d’Etat, 12 septembre 2024, n° 497156.

[4] Conseil d’Etat, juge des référés, 10 octobre 2024, n° 498255.