« La concurrence stimule la productivité, l’investissement et l’innovation. Dans le même temps, la politique de concurrence devrait continuer à s’adapter aux évolutions de l’économie afin qu’elle ne devienne pas un obstacle aux objectifs de l’Europe. » C’est ce que dit Mario Draghi dans le rapport « The future of European competitiveness » remis à l’automne dernier à Ursula von der Leyen. « Le fait que la Commission européenne accepte de réfléchir à des sujets aujourd’hui non consensuels et sur lesquels les entreprises l’attendent depuis longtemps est une bonne chose », estime Nathalie Jalabert-Doury, associée et co-head de la pratique antitrust européenne du cabinet Mayer Brown. « Bruxelles veut adapter le droit de la concurrence aux évolutions de l’économie notamment à celles liées à la numérisation. Cette volonté de modernisation s’exprime dans le domaine des concentrations. Mais une réflexion a également été ouverte par la Commission pour moderniser les règlements applicables aux pratiques anticoncurrentielles (ententes et abus de position dominante) », ajoute Julie Catala-Marty, associée à la tête du pôle de droit de la concurrence et de la distribution de BCLP.

Un périmètre de consultation tentaculaire !

Pour tenir compte de ces évolutions, une modernisation du règlement de base n° 1/2003 cadrant l’application des règles de concurrence dans l’Union européenne, en vigueur depuis le 1^er mai 2004, s’imposait. Un toilettage approfondi vise aussi les lignes directrices sur les fusions horizontales. Publiées en 2004, ces consignes expliquent comment la Commission évalue les rapprochements entre entreprises concurrentes sur un même marché. Idem pour les lignes directrices sur les fusions non horizontales. Définies en 2008, celles-ci ont pour but d’encadrer l’intégration de deux ou plusieurs entreprises actives à différentes étapes de la chaîne d’approvisionnement. Lancées le 8 mai, les deux consultations dédiées à ces « merger guidelines » seront closes le 3 septembre. La première, publique, comporte des questions d’ordre général. La deuxième, plus technique, est réservée aux parties prenantes et experts du sujet, dont les avocats. Elle porte sur une vaste palette d’enjeux allant de l’innovation au développement durable en passant par le pouvoir de marché, la compétitivité et les efficacités.

Les gains d’efficacité : un point sensible

« Les entreprises notifiantes mettent souvent en avant des efficacités statiques comme les économies de coûts mais aussi celles dites « dynamiques », de nature plus prospective, comme la capacité d’investissement supérieure dans l’innovation, au bénéfice du consommateur. Elles espèrent que les autorités de régulation y verront des compensations à l’éventuelle limitation de la concurrence induite par la fusion qu’elles proposent », rappelle Nathalie Jalabert-Doury. Cela étant, la Commission européenne se montre souvent peu encline à accepter ce type d’arguments. Dans une note publiée le 17 juin, le Business at OECD (BIAC), plateforme représentant les entreprises au sein de l’Organisation de coopération et de développement économiques, a regretté le « scepticisme persistant des autorités de la concurrence » en matière de reconnaissance des gains d’efficacité dans les évaluations de fusions. « Le fait est que ni la Commission ni l’Autorité de la concurrence n’ont jamais autorisé une opération sans engagement au motif que l’opération générait des gains d’efficacité »​​​, note Julie Catala-Marty.

Un vrai changement de paradigme

Chose sûre, les équipes de Teresa Ribeira vont être invitées à adopter une vision plus large en intégrant dans leur réflexion les défis des firmes européennes en matière de compétitivité. « Les difficultés financières d’une entreprise peuvent entraîner sa défaillance. Un rachat par un autre acteur permet d’éviter sa disparition pure et simple, mais il est possible que cette reprise ait un impact négatif sur le marché. Cependant, la disparition d’une société est parfois plus dommageable que la fusion. C’est à une approche plus stratégique, et peut-être plus pragmatique, que cette réforme à venir du droit européen de la concurrence invite Bruxelles », résume Julie Catala-Marty.​​ Quant aux entreprises et à leurs conseils, le cadre réglementaire ne se simplifiera pas. « D’autres réformes sont sur la table en France et au-delà, comme celles visant à relever les seuils de notification en chiffres d’affaires et/ou à autoriser les autorités à se saisir par exception d’opérations en dessous des seuils, en tant que de besoin. En creux, l’idée est de permettre aux autorités de dégager le temps et les ressources nécessaires pour traiter des opérations plus importantes », conclut Nathalie Jalabert-Doury.