Une clause de non-concurrence post-contractuelle permet à un employeur de se protéger d’éventuels risques concurrentiels liés au départ de son ancien salarié, après la rupture de son contrat de travail. Pour être licite la jurisprudence impose le respect des conditions cumulatives. La clause de non-concurrence doit être limitée à la fois dans le temps et dans l’espace. La clause de non-concurrence doit également être indispensable à la protection des intérêts de l’entreprise, tout en tenant compte des spécificités de l’emploi du salarié. Il doit exister un risque réel pour l’entreprise en raison des connaissances techniques ou commerciales acquises par celui-ci et pouvant causer un préjudice important à l’entreprise. En outre, la clause ne doit pas porter une atteinte disproportionnée à la liberté du salarié d’exercer une activité professionnelle. Enfin, la clause de non-concurrence doit comporter le versement par l’employeur d’une contrepartie pécuniaire.

Contexte

L’absence de respect de l’une de ces conditions entraîne la nullité de la clause de non-concurrence. Dans ce cas, le salarié est automatiquement libéré de son obligation et peut solliciter une indemnisation s’il démontre avoir subi un préjudice du fait d’avoir respecté une clause de non-concurrence nulle. En revanche, la nullité de la clause entraîne pour le salarié la perte du droit de bénéficier de la contrepartie pécuniaire.

La présente décision rendue le 13 octobre 2021 confirme la position jurisprudentielle quant à la nature juridique de cette contrepartie. En effet, un salarié recruté en qualité d’ingénieur avait conclu un contrat de travail comportant une clause de non-concurrence dont la contrepartie pécuniaire correspondait au salaire moyen de l’employé. Ayant démissionné de ses fonctions, le salarié a saisi la juridiction prud’homale afin d’obtenir le paiement de la contrepartie financière afférente à la clause de non-concurrence qui n’avait pas été levée par l’employeur.

Dans le cadre des débats, l’employeur faisait valoir le caractère exorbitant de la contrepartie financière qui correspondait à 24 mois de salaire (pour une durée de la clause de 24 mois) alors que la convention collective applicable prévoyait quant à elle une contrepartie financière correspondant a minima à un tiers de salaire à verser mensuellement. Pour justifier sa position, il faisait valoir que la clause de non-concurrence devait être analysée en une clause pénale assimilable à une indemnité contractuelle de rupture dans la mesure où sa durée avait pour effet de le prémunir d’un éventuel licenciement et qu’il appartenait au juge de la réduire dans de justes proportions.

Le raisonnement de l’employeur était basé sur les dispositions de l’article 1231-5 du Code civil qui précise que : « Lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l’exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l’autre partie une somme plus forte ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire. »

Le conseil de prud’hommes de Toulouse, dans un jugement du 26 février 2018, tout en condamnant l’employeur, a accueilli la demande de l’entreprise en réduisant le montant de la contrepartie pécuniaire au minimum fixé par la convention collective, soit un tiers de moins durant la durée de l’interdiction de deux années.

La cour d’appel de Toulouse (CA Toulouse 6 décembre 2019, 4^e chambre, section 1, n° 18/01451) confirmée par la Cour de cassation, a quant à elle infirmé le jugement rendu. En effet, la Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l’employeur aux motifs que « la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant la nature d’une indemnité compensatrice de salaire stipulée en conséquence de l’engagement du salarié de ne pas exercer, après la cessation du contrat de travail, d’activité concurrente à celle de son ancien employeur et ne constituant pas une indemnité forfaitaire prévue en cas d’inexécution d’une obligation contractuelle, la cour d’appel a exactement décidé qu’elle n’était pas une clause pénale. »

Nature juridique

Il s’agit d’une décision qui confirme une position ancienne de la chambre sociale. Le juge ne peut ni majorer ni diminuer le montant de la contrepartie pécuniaire.

En effet, il a d’ores et déjà été jugé que la contrepartie financière à la clause non-concurrence ne constituait pas une clause pénale (Cass. soc., 4 juillet 1983 n° 80-41.906 ; Cass. soc., 17 octobre 1984, n° 82-41.114). Cette contrepartie pécuniaire revêt le caractère de salaire. A ce titre, elle ouvre droit à congés payés et doit être intégralement soumise à cotisations de Sécurité sociale.

Modalités de fixation

Le montant de la contrepartie financière est librement fixé par les parties lors de la signature du contrat de travail. Cela implique que tant sa fixation que la modification du montant de cette contrepartie doivent également intervenir avec l’accord exprès de l’employeur et du salarié.

Si le montant de la contrepartie est libre, cette dernière ne doit en revanche pas être dérisoire faute de quoi la clause de non-concurrence ne serait pas valable. En effet, une indemnité compensatrice dérisoire équivaut à une absence de contrepartie et peut être annulée pour ce motif (Cass. soc., 13 janvier 1998, 95-41.480).

A l’inverse, si l’employeur trouve son montant trop élevé, seul un accord avec le salarié pourrait en réduire le montant : le juge ne peut pas en modérer le montant. En revanche, le juge dispose du pouvoir de réduire la durée ou le champ d’application géographique de la clause si cette dernière est excessive.

La clause de non-concurrence peut comporter une clause pénale

Toutefois, la décision ne revient pas sur la possibilité pour l’employeur de prévoir, au sein de la clause de non-concurrence, à titre de sanction en cas de sa violation, une clause pénale. En effet, certaines clauses de non-concurrence comportent une disposition prévoyant que si le salarié ne respecte pas son obligation, ce dernier devra payer à l’entreprise une somme forfaitaire. L’intérêt de la clause pénale pour l’employeur, au-delà de son effet dissuasif, est la fixation forfaitaire du montant des dommages-intérêts. Si, en théorie, celui-ci n’a pas besoin de démontrer l’existence et l’étendue du préjudice que lui cause l’activité concurrente de son ancien salarié, les juges restent libres de le condamner au paiement de la somme convenue ou de réduire son montant, en application de l’article 1231-5 du Code civil.

En conclusion, la vigilance doit être de mise lors de la rédaction du contrat de travail et plus particulièrement de la clause de non-concurrence.