Par principe intangibles, les offres de reprise déposées en plan de cession peuvent toutefois être modifiées dans un sens plus favorable aux objectifs de la cession, et ce jusque deux jours ouvrés avant l’audience d’examen. Une fine interprétation des textes et la pratique des procédures collectives viennent lever le doute qui a pu naître (à l’occasion notamment de certaines affaires, comme la reprise de la SNCM) quant au maintien de cette faculté d’amélioration lorsque le tribunal renvoie l’examen à une audience ultérieure sans fixer de délai pour l’amélioration des offres.
Par Saam Golshani, associé, Alexis Hojabr, of counsel, et Aurélien Loric, collaborateur, Orrick Rambaud Martel
Lorsqu’une procédure collective est ouverte à l’égard d’un débiteur, la survie ou renaissance de l’activité en redressement judiciaire ou la réalisation des actifs, en liquidation judiciaire, peut prendre la forme d’une cession totale ou partielle de l’entreprise (1).
La procédure d’élaboration et d’examen des offres de reprise est alors encadrée pour permettre une concurrence positive et transparente entre les pollicitants, dans le délai fixé – selon le cas – par l’administrateur judiciaire (2) ou le tribunal (3).
Le Code de commerce pose alors un principe d’intangibilité de l’offre remise dans ce délai : son auteur demeure lié par ses termes jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan (4). Seule dérogation à ce principe : la modification in melius de l’offre de reprise.
I. Un objectif affiché : l’amélioration des conditions de reprise
L’article L. 642-2, V. du Code de commerce dispose que les offres reçues pour la cession totale ou partielle de l’entreprise en procédure collective ne peuvent être modifiées que dans un sens plus favorable au maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et à l’apurement du passif.
Une première condition, substantielle, est ainsi exigée pour la modification d’une offre dont les termes, à défaut, lient son auteur jusqu’à la décision du tribunal arrêtant le plan : l’offre améliorée doit être plus favorable aux objectifs de la cession que l’offre initialement déposée.
Cette exigence s’inscrit fort logiquement dans l’objectif affiché d’une mise en concurrence des pollicitants : des mesures de publicité seront mises en œuvre pour informer sur la cession d’entreprise et faciliter la présentation d’offres de reprise (5) qui, une fois remises au liquidateur ou à l’administrateur judiciaire (selon le cas) sont déposées au greffe du tribunal où tout intéressé peut en prendre connaissance (6).
Le dépôt au greffe constitue également une mesure de publicité faisant écho à l’effort de moralisation des cessions d’entreprise – un éminent auteur ayant pu parler avant la grande réforme de la loi de sauvegarde d’«opacité des plans de cession (7)» – et participant en même temps d’une saine concurrence entre les candidats à la reprise.
En toute cohérence, le législateur a ainsi permis aux candidats de surenchérir une fois les différentes offres initiales consultées : le simple jeu de la concurrence pouvant ainsi favoriser l’émergence de projets socialement et financièrement améliorés.
II. Une condition formelle : le respect du délai d’amélioration
Après l’expiration du délai fixé par l’administrateur ou le tribunal pour la présentation des offres initiales, l’article R. 642-1 du Code de commerce prévoit donc en son alinéa 3 une seconde date butoir pour l’amélioration desdites offres : celles-ci peuvent être présentées jusqu’à deux jours ouvrés avant la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal.
Ce délai bien connu des praticiens participe de la recherche d’un équilibre entre mise en concurrence des pollicitants et transparence de la procédure, dans la continuité de l’effort de moralisation des plans de cession déjà évoqué. Il permet ainsi d’assurer, en amont de l’audience d’examen des offres, la communication de leurs versions améliorées aux débiteurs, parquet, représentant des salariés et contrôleurs, ainsi que leur dépôt au greffe où tout intéressé peut en prendre connaissance (8).
Le liquidateur ou l’administrateur judiciaire sera également en mesure de présenter un rapport intégrant les améliorations déposées, et ce afin d’apporter un éclairage pratique au juge-commissaire et au tribunal dans le choix de l’offre qui permettrait, d’une part, d’assurer, dans les meilleures conditions, le plus durablement l’emploi attaché à l’ensemble cédé, le paiement des créanciers et, d’autre part, qui présenterait les meilleures garanties d’exécution (9).
III. La faculté ouverte au tribunal de fixer un délai en cas de renvoi
Les développements qui précèdent font apparaître un calendrier relativement simple pour l’élaboration des offres, qui se compose donc d’une première date butoir pour la remise des offres initiales – décidée par l’administrateur ou le tribunal – suivie d’une seconde pour leur amélioration – fixée à deux jours ouvrés avant la date de l’audience d’examen des offres par le tribunal.
Une difficulté semble néanmoins surgir lorsque, lors de cette audience, le tribunal décide de renvoyer l’examen des offres à une date ultérieure – renvoi pouvant dans certaines circonstances ne pas faire l’objet d’une décision ou jugement formel de la part du tribunal et n’être constaté que par une décision orale contradictoire (non publiée) lors de l’audience.
En effet, l’article R. 642-1 du Code de commerce dispose en son alinéa 4 que, en cas de renvoi de l’affaire à une audience ultérieure, le tribunal «peut fixer un nouveau délai pour […] l’amélioration des offres préalablement déposées».
La question se pose donc de l’articulation de la faculté donnée au tribunal à l’alinéa 4 de l’article R. 642-1 avec l’alinéa 3 du même article qui, on l’a dit, autorise l’amélioration des offres sous réserve qu’elles interviennent au moins deux jours ouvrés avant la date fixée pour leur examen par le tribunal.
En d’autres termes, en l’absence de fixation d’un délai pour l’amélioration des offres dans la décision de renvoi par le tribunal, les candidats à la reprise conservent-ils la possibilité d’amélioration de leur offre jusque deux jours ouvrés avant la nouvelle date d’audience, qui leur est ouverte par l’alinéa 3 du même article ?
IV. Omission (ou volonté) du tribunal et maintien de la possibilité d’amélioration
La stricte lecture de l’article R. 642-1 conduit, en premier lieu, à apporter une réponse positive à l’interrogation énoncée ci-avant : la rédaction générale de l’alinéa 3 fait en effet courir le délai d’amélioration à rebours à compter de «la date fixée pour l’audience d’examen des offres par le tribunal».
Or, lorsque, à la date initialement prévue pour l’examen des offres, le tribunal décide de renvoyer cet examen à une audience ultérieure, ladite audience est bien une «audience d’examen des offres» dont la date est «fixée par le tribunal». Rien, dans la rédaction de l’alinéa 4, ne permet de déroger à l’application de l’alinéa précédent lorsque le tribunal omet de fixer un délai pour l’amélioration des offres dans sa décision de renvoi.
Cette interprétation favorable à l’expression d’offres améliorées peut, en second lieu, se réclamer de l’esprit même des dispositions législatives afférentes à la cession d’entreprise, dont on connaît l’évolution mouvementée et la faveur certaine et pragmatique pour l’expression de la meilleure offre possible (10).
On se souviendra par exemple que le législateur, dès 1994, affirmait la faculté pour les candidats d’améliorer leur offre de reprise dans un sens favorable aux objectifs de la procédure. Or, cette réforme, qui prenait ainsi acte d’une jurisprudence constante autorisant pareille modification des offres en dépit de dispositions législatives se bornant jusqu’alors à en affirmer l’intangibilité, autorisait déjà le dépôt de l’amélioration jusque deux jours ouvrés avant l’audience.
En 2005, cette limite de deux jours ouvrés était abandonnée pour quelque temps, permettant ainsi que les surenchères soient portées à la barre même du tribunal. Si cette évolution temporaire n’a fait que confirmer la faveur du législateur pour l’amélioration des offres, elle apparaissait néanmoins contraire aux efforts de moralisation développés ci-avant. Le délai de deux jours ouvrés était donc restauré en 2009 avec l’actuel article R. 642-1 alinéa 3.
Dès lors, toute interprétation qui interdirait à un pollicitant d’améliorer son offre en cas de renvoi serait non seulement contraire à la lettre de l’article R. 642-1, mais également à l’intention du législateur, admettant ainsi que le pouvoir réglementaire frustre les dispositions de ce dernier.
En l’absence d’usage par le tribunal de sa faculté d’enfermer l’amélioration des offres dans un délai particulier, le candidat bénéficiera donc nécessairement du délai d’amélioration général expirant deux jours ouvrés avant l’audience de renvoi.
(1). L’art. L. 626-1 autorise également la cession (partielle) d’entreprise en procédure de sauvegarde.
(2). Art. R. 631-39 C. com. applicable au redressement judiciaire.
(3). Art. L. 642-2, I. C. com. applicable uniquement à la liquidation judiciaire.
(4). Art. L. 642-2, V. C. com.
(5). Art. R. 631-39 et R. 642-40 C. com.
(6). Art. L. 642-2, IV. C. com.
(7). Voir par exemple Ph. Pétel, «La moralisation des plans de redressement», «Les Réformes du droit de l’entreprise», Montchrestien 1994, p. 89, n° 7.
(8). Art. R. 642-1 C. com.
(9). Art. L. 642-5 C. com.
(10). Voir par exemple le rapport n° 335 de M. Jean-Jacques HYEST sur le projet de loi de sauvegarde des entreprises, p. 394.
