Par Denis Musson, président du Cercle Montesquieu, et Isabelle Eid, counsel, DLA Piper

L’article 8 de la loi du 16 février 2015, dite «de modernisation et de simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures», a en effet habilité le gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, à la réforme du droit des contrats et des obligations dans un délai de douze mois. L’objectif affiché de cette réforme est notamment «de répondre à l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi, de renforcer la sécurité juridique, tout en contribuant au rayonnement et à l’attractivité du système juridique français.»

Parallèlement, une consultation publique avait été lancée à cette occasion par le ministère de la Justice, avec une date de clôture au 30 avril 2015.

Un projet historique aux enjeux majeurs

Le projet de réforme s’articule donc autour de trois grands axes : un droit des contrats plus lisible et accessible, une protection renforcée de la partie faible et un droit plus attractif pour les entreprises dans l’environnement international.

S’il peut être affirmé que l’influence du code civil et sa réforme auront sûrement des répercussions sur d’autres droits, le projet de réforme ayant déjà été traduit en plusieurs langues, ce qui intéresse surtout les opérateurs, ce sont les impacts potentiels de ces modifications dans leurs activités opérationnelles avec la recherche d’une plus grande sécurité juridique comme principal critère d’évaluation.

Compte tenu de l’ampleur de la réforme et de ses enjeux, il est donc heureux que la Chancellerie ait lancé une consultation publique et que le Cercle Montesquieu ait pu contribuer, aux côtés d’autres acteurs importants (Afep, Medef, AFJE, CCI (1), Club des juristes…), à une éventuelle amélioration de ce projet dans l’intérêt des entreprises et de l’ensemble de la place de droit.

Le projet d’ordonnance recherche un équilibre entre : la conception libérale traditionnelle du droit des contrats reposant sur le dogme de l’autonomie de la volonté, et une approche imprégnée des théories du solidarisme contractuel.

La lisibilité et l’accessibilité du droit positif, qui ne trouve plus son reflet exact dans les seules dispositions du Code civil, ont sans aucun doute guidé les rédacteurs du projet d’ordonnance. En proposant des dispositions telles que celles relatives à la prise en compte des éléments économiques du contrat et en consacrant en grande partie le droit positif, ce projet est susceptible de renforcer l’efficience et la prévisibilité de notre droit des contrats qui sont recherchées par les opérateurs.

Peut-on pour autant qualifier le texte de l’ordonnance comme opérant à droit constant ? Quelles en sont les innovations ? La consécration de grands principes ainsi que de nombreuses solutions dégagées par la doctrine et la jurisprudence semblent indiquer une réforme à droit constant. Le texte traduit donc un réel souci de pédagogie.

Toutefois, certaines dispositions mériteraient d’être encore clarifiées afin d’écarter des difficultés d’interprétation à l’avenir.

Quelques interrogations et suggestions d’ajustement mises en avant par les groupes de travail

En l’état, le texte proposé par le projet d’ordonnance multiplie les «notions-cadre», au contenu volontairement flou, accroissant de façon mécanique le rôle accordé aux juges dans la mise en œuvre du droit et l’imprévisibilité de certaines des solutions en définitive retenues.

Le droit commun des contrats a toujours été l’occasion d’un travail jurisprudentiel important à partir des termes retenus par le Code civil. En dotant ainsi ce code d’une certaine plasticité, cela a permis à la lettre de la loi – vieille de plus de deux siècles – d’évoluer avec le temps et l’espace. Mais ce travail sur les mots s’inscrivait dans un cadre légal moins ouvert qu’aujourd’hui et donc moins sujet à des interprétations divergentes.

Le risque de la construction actuelle de la réfome proposée est d’offrir trop d’occasions à des interprétations jurisprudentielles divergentes et – quand bien même le sens à donner aux termes serait-il précisé par une jurisprudence unificatrice de la Cour de cassation – de ne pas répondre à la recherche de sécurité et de prévisibilité des parties à un contrat qui devraient attendre plusieurs décennies avant d’être fixées sur le contenu obligatoire des conventions projetées. Si le contrat est un instrument d’anticipation du futur, il ne peut raisonnablement l’être qu’à partir de prévisions claires sur le plan juridique.

Le renforcement de la sécurité juridique devant être poursuivi par la réforme passe par une limitation des opportunités d’appel à l’interprétation judiciaire, en les cantonnant à des hypothèses que des études préalables – économiques et sociologiques – auront fait apparaître comme vraiment nécessaires. Cette même sécurité juridique serait par ailleurs mieux assurée si certaines précisions indispensables étaient apportées par les textes envisagés :

- quelles sont les dispositions qui sont d’ordre public (soustraites à la liberté contractuelle) et celles qui ne le sont pas ? Et, parmi les premières, quelles sont celles qui sont d’ordre public international ;

- comment précisément s’effectuera l’application dans le temps de la réforme (quelles dispositions s’appliqueront aux effets futurs des contrats en cours ?) ;

- comment s’articuleront harmonieusement «droit commun des contrats» et «solutions des contrats spéciaux», notamment lorsque le premier recueille certaines des solutions des seconds mais avec des formulations voisines sans être identiques (à l’instar du «déséquilibre significatif» (article 1169), pour lequel sans doute vaudrait-il mieux préciser l’articulation générale des raisonnements devant guider le juge, les raisons qui ont conduit à l’adoption en droit de la consommation ne se retrouvant pas nécessairement en droit des contrats) ?

Si, de manière générale, le texte proposé par le projet d’ordonnance semble consacrer en grande partie le droit positif et répondre sur certains points aux attentes des opérateurs (notamment sur les avant-contrats et en y apportant des innovations intéressantes), en augmentant de façon mécanique le rôle accordé au juge dans la mise en œuvre du contrat (parfois pour en redéfinir même les conditions) et, par conséquent, le risque d’imprévisibilité de certaines des solutions en définitive retenues, ce texte va à l’encontre de deux objectifs annoncés de la réforme : l’intelligibilité de la loi et la sécurité juridique. Ces objectifs sont pourtant essentiels pour répondre aux besoins exprimés à répétition par les acteurs économiques (2) et permettre à la France de rester compétitive sur le marché international du droit des contrats (3). En manquant ces objectifs, la réforme ne pourra contribuer «au rayonnement et à l’attractivité du système juridique français» et pénalisera par conséquent Paris comme place internationale de droit et le marché juridique français.

Pour l’heure, le calendrier prévisionnel prévoit de soumettre le projet au Conseil d’Etat à partir de septembre pour un dépôt du projet de loi de ratification de l’ordonnance avant la fin du premier semestre 2016. L’ordonnance fera ensuite l’objet d’un projet de ratification dédié dont le Parlement pourra débattre.

D’ici là, il est espéré que la Chancellerie saura prendre en compte les éléments reçus dans le cadre de la consultation de place de la part des principaux acteurs de la vie économique afin de procéder aux ajustements nécessaires pour répondre à leurs besoins et à la compétitivité internationale du droit français des contrats.

(1). Réponse de la CCI Paris Ile-de-France relative au projet d’ordonnance portant réforme du droit des contrats, rapport du 7 mai 2015.

(2). Dernier rapport émis en mai 2015 par le Club des juristes sur «sécurité juridique et initiative économique» (http://www.leclubdesjuristes.com/wp- content/uploads/2015/06/Résumé_sécurité_juridique_initiative_économique.pdf).

(3). Article de Gilles Cuniberti paru au printemps 2014 dans «Northwestern Journal of International Law & Business» sur «Le marché international du droit des contrats, les droits les plus attractifs».