L’étude réalisée par Allen & Overy auprès de plus de 150 entreprises à travers l’Europe révèle le soutien croissant des entreprises à cette juridiction et leur décision de soumettre leurs brevets stratégiques au nouveau système ; l’Europe émerge ainsi comme un forum de choix pour les contentieux majeurs de brevets.
Par Laëtitia Bénard, avocat associé, et David Por, avocat associé, Allen & Overy
Alors que le processus de ratification de l’accord relatif à une juridiction unifiée du brevet du 19 février 2013 s’accélère (1), une étude publiée par Allen & Overy le 6 juin 2014 révèle que la juridiction unifiée du brevet (JUB) bénéficie du soutien croissant des entreprises, futures justiciables de cette juridiction. En effet, presque trois quarts (74 %) des personnes chargées de superviser les changements internes liés à ce nouveau système s’attendent à un effet bénéfique pour leurs entreprises, contre seulement 15 % qui anticipent la possibilité d’en subir les répercussions négatives. En France, le soutien à la juridiction unifiée du brevet est plus marqué puisque 91 % des personnes interrogées en attendent un effet positif.
Tout d’abord, s’agissant du choix stratégique de soumettre ou de sortir leurs brevets du système de la juridiction unifiée du brevet pendant la période transitoire de sept ans, la majorité des personnes sondées est indécise à ce jour pour la majeure partie de leur portefeuille de brevets (68 % en moyenne) tandis que seulement 15 % ont la ferme intention de ne pas entrer dans le nouveau système. La décision de ces dernières est notamment fondée sur des inquiétudes liées à la qualité des décisions à intervenir et au fonctionnement concret de la Cour, ainsi que sur la volonté de pouvoir définir des stratégies contentieuses pays par pays.
Néanmoins, presque la moitié (49 %) des personnes interrogées a indiqué qu’elle adopterait certainement le système de la juridiction unifiée du brevet pour, au moins, certains de leurs brevets.
Les entreprises ayant déjà défini leur positionnement ont décidé de soumettre en moyenne 24 % de leurs brevets à la compétence de la juridiction unifiée du brevet (JUB), et pas les moindres. En effet, les entreprises ont décidé de soumettre leurs brevets stratégiques ou les fleurons de leurs portefeuilles à la future juridiction, démontrant ainsi la confiance qui lui est d’ores et déjà accordée. Ainsi, lorsque le brevet revêt un enjeu stratégique pour leurs activités et que les entreprises anticipent le besoin d’exercer leurs droits au niveau paneuropéen, elles envisagent de recourir à la juridiction unifiée du brevet.
Ainsi, en dépit de l’accueil hésitant reçu par la juridiction unifiée du brevet à travers le monde, les entreprises sont toutefois conscientes de son impact potentiellement considérable sur leurs portefeuilles de brevets et sur leurs activités. En effet, les entreprises ont clairement intégré que cette nouvelle juridiction paneuropéenne leur offrira des voies d’action et de sanctions ayant une portée supérieure à celles existantes actuellement aux Etats-Unis, grâce à un impact plus large tant en termes de territoire que de population et à la possibilité d’obtenir des mesures provisoires plus facilement, plus rapidement et à moindre coût. En effet, les coûts tels qu’estimés devraient être au moins cinq fois inférieurs à ceux encourus aux Etats-Unis.
Ces seuls avantages pour les brevetés laissent présager un glissement en faveur de la juridiction unifiée du brevet comme juridiction européenne de choix rivalisant avec les juridictions américaines pour les contentieux majeurs de brevets. Cette possible évolution est corroborée par le fait que la majorité des personnes interrogées a indiqué qu’elle déposerait des brevets européens à effet unitaire une fois le nouveau système entré en vigueur, au détriment des traditionnels brevets européens ou nationaux.
Paradoxalement, les entreprises interrogées ne semblent pas prendre la pleine mesure du changement en cours. En effet, son ampleur implique qu’elles ne peuvent pas s’y préparer du jour au lendemain.
Or le rapport dévoile, d’une part, le manque alarmant d’implication des équipes dirigeantes sur cette problématique et, d’autre part, le manque d’anticipation des entreprises. En effet, seules 13 % des personnes intervenant sur les problématiques liées à la juridiction unifiée du brevet estiment que leurs équipes dirigeantes sont «entièrement impliquées» et en comprennent les implications.
De plus, 37 % des personnes interrogées ont précisé qu’elles débutaient juste leurs réflexions et préparatifs, notamment en auditant leurs portefeuilles de brevets. A ce titre, il est intéressant de noter que les entreprises titulaires de portefeuilles composés de plus de 500 brevets ont démarré leurs démarches plus en amont que les entreprises de taille moyenne.
Or, faute de s’impliquer stratégiquement dès à présent, les entreprises titulaires de brevets pourraient subir la loi de leurs concurrents et être entraînées dans des contentieux de brevets, devant la juridiction unifiée du brevet ou devant les juridictions nationales, aux conditions de ces derniers.
Ensuite, alors que les entreprises sondées ont clairement défini l’attitude à adopter à l’égard de leurs brevets stratégiques, la situation est plus nuancée pour les brevets de moindre valeur. En effet, aucune décision n’a été prise à ce jour pour 68 %, en moyenne, de leurs portefeuilles de brevets principalement composés de brevets moins stratégiques. D’après les deux tiers (67 %) des personnes interrogées, le manque de visibilité sur les taxes d’opt-out constitue à ce jour le principal obstacle à leur prise de décision. Une fois cette incertitude levée par le Comité préparatoire, elles estiment qu’elles seront en mesure d’analyser les coûts-avantages à soumettre ou non leurs brevets moins stratégiques au nouveau système.
De même, le manque de visibilité quant au fonctionnement pratique de la juridiction unifiée du brevet et quant aux règles de procédure applicables complique la définition des stratégies et la prise de décision des entreprises titulaires de brevets.
Ainsi, il devient urgent, d’une part, de finaliser la rédaction des règles de procédure applicables devant la future juridiction et, d’autre part, de clarifier l’interprétation de certaines règles procédurales afin d’éviter toute divergence d’interprétation. Ces clarifications permettront aux entreprises futures justiciables de la juridiction unifiée du brevet de réfléchir à leur positionnement et de définir leurs stratégies en ayant toutes les cartes en mains et les idées claires.
A titre d’illustration des questions en suspens, quid des brevets pour lesquels le breveté n’aura pas formellement dérogé à la compétence de la juridiction unifiée du brevet ? Pendant la période transitoire, ces brevets, «orphelins du système», pourront faire l’objet de procédures judiciaires tant devant les juridictions nationales que devant la juridiction unifiée du brevet. Toutefois, quelle sera la situation de ces brevets à l’issue d’une procédure judiciaire engagée devant les juridictions nationales ? L’introduction d’une procédure devant les juridictions nationales les exclura-t-elle du système de la juridiction unifiée du brevet jusqu’à leur expiration ? Ces deux questions restent à ce jour sans réponse claire.
Un cas extrême serait celui d’un laboratoire générique introduisant une action en nullité à l’encontre, par exemple, de la partie lettone d’un brevet vedette. Ce laboratoire pourrait alors se désister de son action, ayant, de facto, forcé le breveté à sortir du système de la juridiction unifiée du brevet. Une telle situation irait à l’encontre de l’intention initiale des Etats participant à l’accord sur une juridiction unifiée du brevet, qui était d’inclure le plus grand nombre de brevets dans le système. Une autre interprétation des règles pourrait également déboucher sur la possibilité de contentieux parallèles devant la future juridiction et les juridictions nationales, comportant le risque de décisions contradictoires.
Conscient de la nécessité d’apporter rapidement les clarifications attendues par les titulaires de brevets et les conseils spécialisés en contentieux de brevets, le Comité préparatoire a annoncé, au terme du second rapport d’étape publié le 6 juin 2014, qu’il préparait une 17e version des règles de procédure. Cette 17e version, présentée comme l’ultime projet, sera soumise à audience publique à l’automne 2014 afin de recueillir les derniers commentaires et contributions des tiers intéressés.
Néanmoins, les principales incertitudes étant désormais levées, les entreprises ne peuvent pas se permettre d’attendre d’avoir obtenu une réponse définitive et parfaite à chacune de leurs interrogations et doivent se préparer dès à présent à prendre l’une des décisions stratégiques majeures des prochaines années.
(1) L’Autriche a ratifié l’accord sur une juridiction unifiée du brevet le 6 août 2013, la France le 14 mars 2014, la Suède le 5 juin 2014, la Belgique le 6 juin 2014. Malte, la Belgique et le Danemark se sont prononcés en faveur de ladite ratification respectivement les 21 janvier 2014, le 23 avril 2014 et le 25 mai 2014.
