Par Bénédicte Graulle, avocate spécialisée en droit pénal des affaires et investigations, Jones Day

Le projet de loi Sapin II relatif à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, adopté en deuxième lecture à l’Assemblée nationale et renvoyé au Sénat le 29 septembre 2016, laisse entrevoir une véritable révolution juridique et culturelle en matière notamment de lutte contre la corruption. Ce projet de loi s’inscrit dans la continuité de la première loi Sapin du 29 janvier 1993 qui avait contribué à assainir, à l’échelle nationale, notamment le secteur des médias et des délégations de service public.

Une révolution juridique et culturelle française nécessaire dans un contexte de corruption transnationale

Le projet de loi Sapin II s’inscrit dans un contexte d’aggravation du phénomène de corruption transnationale, favorisé par la mondialisation des échanges. M. le ministre a  rappelé en introduction que la corruption constitue un véritable frein au développement économique, faussant la concurrence et nuisant à la réputation des entreprises françaises.

La France n’a jamais condamné de manière définitive une entreprise pour corruption active d’agents publics étrangers, et ce alors même que les entreprises françaises font l’objet de condamnations à l’étranger pour des faits similaires.

Du point de vue des organisations internationales, le système français de répression de la corruption transnationale n’est pas satisfaisant. Placée au 23e rang dans le classement mondial établi par Transparency International en fonction de l’indice de perception de la corruption, la France fait également l’objet de vives critiques de la part de l’OCDE.

Afin de tenir son rang de nation engagée dans la lutte contre la corruption et d’éviter, le cas échéant, que les entreprises françaises rendent des comptes aux juridictions étrangères, la loi Sapin II entend marquer un véritable tournant législatif.

Une loi destinée à encourager les entreprises à lutter efficacement contre les faits de corruption ou trafic d’influence commis par «leurs salariés»

La lutte contre la corruption est déjà au cœur des préoccupations des grandes entreprises, mais celles-ci sont souvent impuissantes face à des pratiques difficiles à détecter.

L’esprit et la lettre même du projet de loi Sapin II se veulent rassurants à l’égard des grandes entreprises. Il est en effet précisé dès l’article 1er du projet de loi que la future Agence française anticorruption aura pour mission d’«aider» les personnes qui y sont confrontées à prévenir et détecter les faits notamment de corruption.

En pratique, les entreprises qui emploient au moins 500 salariés permanents et qui réalisent un chiffre d’affaires net d’au moins 100 millions d’euros devront mettre en place un programme de prévention de la corruption. Près de 1 600 entreprises seront concernées par cette nouvelle obligation.

Ce programme devra comporter (i) un code de conduite, (ii) un dispositif d’alerte interne destiné à permettre le recueil des signalements émanant d’employés relatifs à l’existence de conduites contraires au code de conduite, (iii) une cartographie des risques actualisée, destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la personne morale à des sollicitations externes aux fins de corruption (iv) des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires (v) des procédures de contrôles comptables, internes ou externes, (vi) un dispositif de formation destiné aux personnels les plus exposés (vii) un régime disciplinaire permettant de sanctionner les salariés en cas de violation du code de conduite (viii) un dispositif de contrôle et d’évaluation interne des mesures mises en œuvre.

La future Agence anticorruption accompagnera les entreprises dans la mise en place de ces obligations et comprendra une commission des sanctions. Il est à espérer que l’Agence publiera, à l’instar du Department of Justice américain, des recommandations concrètes sur ce qu’il est possible de faire sans enfreindre la loi et qui pourront être intégrées dans le dispositif de formation des entreprises.

En pratique toutefois, si ces programmes de mise en conformité sont efficaces, ils se heurtent à une réalité pratique. Beaucoup de grandes entreprises ont déjà engagé des sommes considérables dans la lutte anticorruption en mettant en place des programmes de conformité sophistiqués et en se dotant de directions dédiées, composées de ressources hautement qualifiées. Cependant, la mise en œuvre de ces programmes ne permet pas de lutter de manière absolue contre la corruption, ce dont les pouvoirs publics doivent avoir conscience.

Le renforcement de l’arsenal répressif d’un côté, la possibilité de transiger de l’autre

Le projet de loi Sapin II comporte un volet répressif destiné à faciliter les poursuites de faits de corruption commis à l’étranger. En parallèle, le projet prévoit la possibilité de conclure une convention judiciaire d’intérêt public, comparable aux mécanismes existants aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni et destinée à éviter le procès pénal et, le cas échéant, une condamnation.

En pratique, le Procureur de la République pourra proposer à une «personne morale mise en cause» exclusivement de (i) verser une amende d’intérêt public, dont le montant est limité à 30 % du chiffre d’affaires moyen annuel, et/ou (ii) de se soumettre à un programme de mise en conformité pouvant durer jusqu’à trois ans.

Le champ d’application de la transaction sera ici très restreint par rapport notamment à la législation américaine : (i) il ne s’appliquera pas aux personnes physiques mises en cause, qui feront donc l’objet d’un traitement judiciaire différent et (ii) il ne pourra s’appliquer qu’aux personnes morales mises en cause, c’est-à-dire dans les seuls cas où «l’un de leurs organes ou représentants» serait suspecté d’avoir commis l’infraction pour leur compte. Seront donc exclus du champ d’application de la transaction les actes commis par un salarié même pour le compte de la personne morale.

Quel impact sur les enquêtes internationales et multijuridictionnelles ?

Ce nouveau mécanisme permettra aux autorités françaises de sanctionner les entreprises soupçonnées de faits de corruption. Ces mêmes agissements pourraient toutefois faire en parallèle l’objet de poursuites par le Department of Justice américain, pouvant connaître de tout fait de corruption commis à l’étranger, indépendamment de la nationalité de l’auteur, dès lors qu’il existe un lien de rattachement suffisant avec le territoire américain.

En pratique, il est à espérer que l’adoption de la Loi Sapin II conduise à une coopération entre les autorités françaises et américaines, qui devrait aboutir à un abandon des poursuites par le Department of Justice américain en cas de transaction judiciaire conclue en France.