La cinquième édition du DLA Piper Global M&A Intelligence Report de 2018 confirme la tendance quant à l’utilisation croissante des assurances de garantie de passif (assurance Warranty & Indemnity, «W&I») par les acteurs de M&A, constituant même l’une des évolutions les plus remarquables en matière d’ingénierie contractuelle M&A depuis 2014. Cette hausse de recours est constatée partout dans le monde en ce inclus les pays européens, avec toutefois une légère réticence encore en Belgique et en France.
Par Isabelle Eid, counsel, et Luc Bigel, avocat, DLA Piper
Le marché est désormais extrêmement compétitif pour les souscripteurs d’assurance, permettant aux acteurs du M&A d’obtenir des contrats d’assurance dont les garanties et modalités correspondent encore mieux à leurs besoins. Selon ce rapport, plus de la moitié des deals conclus via des appels d’offres en 2017 contenaient des garanties de passif (58 %). Nous nous attendons à ce que cette tendance à la hausse se confirme et s’ancre dans la pratique M&A dans les années à venir. A l’origine largement utilisée par les acteurs du private equity, l’assurance de garantie de passif se trouve aujourd’hui utilisée par d’autres acteurs, comme les acquisitions immobilières ou en corporate. Pour le private equity et le corporate, nous remarquons des hausses au recours à l’assurance W&I dès le processus d’appel d’offres ou d’enchères. En 2017, l’utilisation européenne de cette assurance portait notamment sur les opérations «large cap», mais également sur les transactions de taille moyenne. Cette hausse s’explique par l’attractivité de l’assurance W&I pour les deux parties d’une transaction. Pour le vendeur, la W&I Insurance le protège contre les conséquences pécuniaires de manquements aux garanties et s’assure donc d’une sortie sécurisée (clean exit). Pour l’acquéreur, une telle police pourra compléter ou sécuriser la garantie accordée par le vendeur. La souscription de l’assurance W&I accélère ainsi les négociations et fluidifie le déroulement de l’opération. Bien que dans la plupart des cas l’assurance soit souscrite par l’acquéreur, il est envisageable que le vendeur contribue également au paiement de la prime d’assurance, l’assurance étant bénéfique aux deux parties. Cette prime varie selon plusieurs critères dont notamment la complexité de la transaction ou encore l’étendue des garanties de l’assurance.
Le «Global M&A Intelligence Report 2018» de DLA Piper, à l’appui du rapport Howden M&A annual review (1), propose un aperçu des tendances principales en matière de pratique d’assurance de garantie de passif, notamment quant au prix, à la période de couverture, et aux risques couverts.
Les dernières tendances contractuelles en matière d’assurance W&I
Adaptation des primes d’assurance et des franchises aux besoins
Plusieurs facteurs ont contribué à la fluctuation importante du coût de la prime d’assurance en 2017. La hausse de la population assurée au titre de l’assurance W&I a participé statistiquement à ce que le montant de la prime de base diminue d’environ de 20 %. En parallèle, les acteurs de M&A ont acquitté plus de primes supplémentaires pour obtenir des polices additionnelles ou garanties complémentaires leur permettant de couvrir d’autres risques. Ainsi, le taux de la prime finale (celle qu’inclut à la fois la prime de base et la prime pour les polices additionnelles) a connu une légère hausse. Au Royaume-Uni, ce prix global a augmenté de 1,17 % en 2016 à 1,25 % en 2017 et dans les pays germanophones de 1,28 % à 1,42 %. Les statistiques des Etats-Unis servent d’exception, puisque le prix a diminué de 1,17 % entre 2016 et 2017.
Dans le cadre de l’analyse des coûts relatifs aux opérations M&A (incluant la prime d’assurance) et la mise en place des garanties souhaitées pour leurs opérations, les acquéreurs ont pesé de manière à diminuer le montant de franchise d’assurance jusqu’au niveau le plus bas (nil deductible). En 2017, ce «nil deductible» était assez souvent utilisé dans les opérations immobilières dans les pays d’Europe de l’Ouest.
Désormais, de manière générale, la tendance consiste à réduire au maximum le montant de la franchise : le taux moyen a été réduit de 0,15 % du prix d’acquisition pour les opérations immobilières, et de 0,20 % pour les opérations de private equity. Pour ces deux types d’opération, le taux le plus haut a été observé dans le secteur de l’hôtellerie (0,26 %) et de la consommation (0,87 %). A préciser que le montant du déductible reste quand bien même assez élevé pour les transactions de private equity à l’échelle mondiale (0,75 % - 1,25 % du prix d’acquisition), tout comme pour les opérations américaines en moyenne (1 % - 1,5 %).
Prolonger la période de garantie
Pour augmenter leur attractivité sur le marché, les assureurs doivent proposer des conditions plus favorables que celles prévues initialement par le contrat de vente d’entreprise (ou SPA). Initialement, les assureurs ont offert des couvertures reflétant à l’identique la répartition des risques fixés entre acquéreur et vendeur. Dorénavant, une pratique devenue courante est de prolonger certaines périodes de garanties pour certaines garanties, permettant ainsi de proposer une garantie plus compétitive.
En 2017, la forte compétitivité entre assureurs sur leurs offres W&I a occasionné des offres contenant davantage de modèles de polices avec une plus longue période de garantie par rapport à l’année précédente. Pour les garanties générales, 93 % des contrats avaient une durée d’assurance égale à vingt-quatre mois en 2017, contre 76 % en 2016. En outre, l’offre des assureurs s’est étoffée en proposant des garanties essentielles en matière de M&A, comme des polices portant sur les titres et sur la capacité des parties, qui sont en principe couvertes pour une période de sept ans (77 % des polices en 2017 contrairement à 66 % en 2016). Le nombre de polices avec une durée de sept ans et plus a augmenté, surtout pour les contrats contenant des garanties fiscales. 90,58 % de ces derniers prévoyant cette période.
Le développement des offres contractuelles et aménagement assurantiels
Les acquéreurs des opérations M&A s’appuient sur l’assurance de garantie de passif afin d’obtenir une protection maximale pour exiger l’indemnisation la plus importante possible en cas de non-respect d’une garantie prévue dans le contrat de cession.
Initialement, dans le cadre de leur négociation avec leur assureur, les acquéreurs se limitaient uniquement à adapter la durée de garantie et le montant de l’indemnité. A ce jour, le marché de l’assurance W&I ayant considérablement évolué, de nouveaux aménagements contractuels sont apparus (dénommés «policy enhancements») lesquels ont pour objectif de couvrir des risques spécifiques ou d’insérer dans la police des extensions de couvertures.
Pour être plus compétitifs, les assureurs ont diminué les taux de primes pour ces aménagements (de 8 % à 3.5 %) tout en augmentant l’éventail de leur offre dont notamment la couverture des risques fiscaux couverts. A titre d’exemple, la police «synthetic tax indemnity» permet à l’assuré de percevoir une indemnité fiscale de la part de l’assureur dans le cas où le vendeur ne l’octroie pas, sous réserve du respect de la procédure de due diligence et de la divulgation des informations fiscales. Un autre aménagement «loss definition» vise à étendre la définition d’un dommage aux pertes des profits importants et indirects qui ne sont pas couvertes par le contrat d’acquisition. Il existe également des aménagements contractuels dont l’objet est de couvrir des dommages survenus entre le signing et le closing d’une opération (new breach cover).
L’augmentation de la sinistralité
Le mûrissement du marché de l’assurance W&I et le développement des garanties contractuelles a pour corollaire une hausse des réclamations depuis 2014. Par ailleurs, selon l’étude de Howden, 12,8 % des transactions couvertes ont donné lieu à des réclamations en 2018, comparé à seulement 2,4 % en 2014. L’étude de Howden indique que les réclamations les plus fréquemment sollicitées concernent celles des états financiers (29 %), des déclarations fiscales (16 %) et du contentieux (16 %). Sont moins fréquemment invoqués les manquements en matière réglementaire (10 %), de contrats (10 %) et de propriété intellectuelle (6 %). Conformément à la définition de la matière assurantielle nécessitant la présence d’un aléa, toutes ces réclamations doivent porter toutefois sur des risques inconnus. Sont classiquement exclus de couverture des risques déjà connus par les parties (par exemple divulgués dans les annexes du SPA) ou encore les sanctions pénales.
Prospective
Les assureurs apparaissent satisfaire aux attentes des acteurs du M&A. A ce jour, 12,8 % des opérations assurées donnent lieu à une réclamation dont 90 % font l’objet d’une indemnisation par les assureurs. L’usage de plus en plus courant des assurances W&I pourrait faire augmenter naturellement le taux de réclamation dans les années à venir, et faire en sorte qu’au fur et à mesure que les assureurs verseront les indemnisations, les franchises d’assurance, jusqu’alors réduites pour attirer des parts de marché, pourraient remonter à la hausse.
(1). Certaines données sont reprises des études «Howden M&A Annual Review - Mergers & Acquisitions Insurance 2017 Insights» et «Howden M&A Claims : Statistics : 2013- August 2018» de Howden M&A Limited.
