Entre la médiatique affaire Tapie-Crédit Lyonnais et les vives critiques relayées dans la presse lors des négociations des traités transatlantiques avec les Etats-Unis et le Canada, l’arbitrage a subi de sérieuses atteintes à son image. Dans ce contexte, le Club des juristes a décidé de réunir une dizaine d’experts de la matière afin d’établir un état des lieux de la responsabilité de l’arbitre.

Après une comparaison des approches du droit français à celles des droits de common law, le rapport se prononce en faveur du droit français : «Le droit français offre un système équilibré, en évitant en amont que l’arbitrage ne soit paralysé par les recours abusifs au juge judiciaire, tout en ménageant en aval la faculté d’engager la responsabilité de l’arbitre lorsque celui-ci a manqué de façon grave à ses devoirs et obligations.» Un système jugé plus «vertueux» que celui du common law qui offre à l’arbitre une immunité quasi totale.

Des poursuites pénales aux mains du ministère

De bons points donc même si la Commission reconnaît que certaines améliorations seraient souhaitables. Elle formule ainsi une série de propositions.

Elle invite tout d’abord à mieux définir les fautes de nature à lever l’immunité de l’arbitre, et plaide pour que celles-ci se limitent aux fautes lourdes. Elle suggère ensuite que la validité des clauses limitatives de responsabilité civile soit expressivement reconnue ; et ce dans les limites du droit commun. Elles ne pourraient donc pas s’appliquer en cas de faute lourde.

Concernant la responsabilité pénale, la commission considère «qu’elle joue un rôle essentiellement salvateur, dans la mesure où elle garantit le bon comportement des arbitres et protège ainsi la réputation de la justice arbitrale». Mais là encore un équilibre doit être trouvé entre justice et efficacité. La plainte pénale ne doit pas être employée comme un outil servant à ralentir la procédure arbitrale. Pour contrer cet écueil, le rapport propose «de limiter la capacité des parties à déclencher l’action publique pendant la durée de l’instance arbitrale […]. Seul le ministère public pourra intenter des poursuites pénales contre un arbitre en raison d’une infraction qui aurait été commise dans le cadre de sa mission arbitrale tant que la procédure arbitrale est en cours». Une restriction qui prendrait fin dès la sentence rendue.

Une association en charge des questions déontologiques

Enfin, le rapport appelle à une forme d’autorégulation. D’une part, il rappelle «le rôle que peuvent jouer les arbitres eux-mêmes dans le contrôle du tribunal arbitral» et propose d’instaurer «une obligation de vigilance de chaque arbitre à l’égard de ses coarbitres.» Il regrette d’autre part «l’absence de système de responsabilité disciplinaire dans le paysage juridique français». Aucune alternative au recours au juge n’est en effet proposée. De telles options pourraient pourtant être intéressantes : «Elle permettrait aux utilisateurs de faire valoir efficacement leurs griefs disciplinaires à l’encontre de l’arbitre devant une instance spécialisée sans que le recours aux juridictions nationales ne soit dévoyé de sa finalité première – le contrôle de la régularité de la sentence», note le rapport. Si les institutions arbitrales procèdent déjà à un certain contrôle des arbitres exerçant en leur sein, ces démarches sont jugées insuffisantes car non formalisées et excluant de facto les arbitrages ad hoc.

La commission préconise donc la création d’une association, distincte des centres d’arbitrages, qui soit chargée des questions disciplinaires. Les arbitres seraient incités à s’y affilier via notamment les centres d’arbitrages qui pourraient conditionner leur confirmation à cette condition. Sur la base d’une charte déontologique, l’association assurerait ainsi le contrôle de ses membres.